關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（2019）

為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一我市勞動爭議案件執(zhí)法尺度，2019年5月31日、7月19日，全市兩級法院、市人社局及市總工會有關(guān)人員先后分別在徐州市云龍區(qū)人民法院、鼓樓區(qū)人民法院共同就當前我市審理勞動爭議案件過程中存在的若干問題進行研討，就有關(guān)問題及解決方案進行梳理歸納，并征求有關(guān)部門意見，達成如下共識，供兩級法院、勞動爭議仲裁委審理勞動爭議案件時參考。

一、關(guān)于勞動關(guān)系確認

1．冒名頂替上班者與用人單位之間勞動關(guān)系如何確認？

答：冒名頂替上班者與用人單位之間是否存在事實勞動關(guān)系不能一概而論，主要從用人單位是否知道或應(yīng)當知道冒名替班的事實、替班的時間長短、用人單位有無對替班者進行考勤及支付勞動報酬等因素綜合進行考量。

2．空掛社保者與用人單位之間勞動關(guān)系如何確認？

答：因空掛社保的雙方當事人事實上互不履行勞動法上的權(quán)利義務(wù)，不存在實質(zhì)的用工行為，不符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。

二、關(guān)于未簽訂勞動合同雙倍工資

3．符合視同無固定期限勞動合同情形但用人單位仍未與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)否支付雙倍工資？

答：依照《勞動合同法》第十四條、第八十二條及《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，"視同簽訂無固定期限勞動合同"是一種法律擬制，用人單位與勞動者已經(jīng)存在無固定期限勞動合同關(guān)系，也是用人單位應(yīng)當簽訂而未簽訂無固定期限勞動合同承擔(dān)的法律責(zé)任，不需要再另行支付雙倍工資。

4．簽訂的勞動合同無效，用人單位應(yīng)否支付雙倍工資？

答：因勞動合同法規(guī)制的是用人單位故意不簽訂勞動合同的行為，只要用人單位與勞動者簽訂了勞動合同，無需承擔(dān)未簽訂勞動合同的雙倍工資。如因用人單位原因?qū)е缕渑c勞動者簽訂的勞動合同被確認無效，勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第八十六條要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

5．倒簽勞動合同應(yīng)否支付雙倍工資？

答：倒簽以勞動關(guān)系建立之日作為合同簽訂之日，而補簽以勞動關(guān)系建立之日作為勞動合同開始的期限。補簽勞動合同，用人單位不需支付雙倍工資。

倒簽勞動合同視為勞動者對用人單位未簽訂書面勞動合同違法行為的追認，雙方意思表示真實，如不存在欺詐、脅迫等情形，勞動者要求用人單位支付雙倍工資的不予支持。

6．用人單位與在停工留薪期內(nèi)的勞動者未簽訂勞動合同，應(yīng)否支付雙倍工資？

答：《勞動合同法》第十條第二款對于用人單位應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同沒有例外規(guī)定。如勞動者在用工之日起一個月內(nèi)發(fā)生工傷，尚未超出法定勞動合同簽訂的準備期限，勞動者主張停工留薪期內(nèi)二倍工資的，不予支持；如勞動者發(fā)生工傷時已經(jīng)超過一個月的勞動合同簽訂期限，則勞動者主張停工留薪期內(nèi)二倍工資，應(yīng)予以支持，但用人單位有證據(jù)證明勞動者本人不愿簽訂勞動合同的除外。

三、關(guān)于勞動合同約定的工作地點、工資標準等

7．用人單位在勞動合同中約定寬泛工作地點如"全國"、"江蘇"等是否有效？

答：勞動者的工作地點影響著其家庭生活和社會生活利益，對于工作性質(zhì)特殊，比如全國范圍的銷售人員，長途運輸司機，野外作業(yè)人員等，工作地點沒有辦法固定，因此工作地點約定為"全國"范圍，可以認定有效。

但是對于前述范圍以外的勞動者，用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛約定工作地點為"全國""江蘇"等，如無對用人單位工作地點、經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明，如果勞動者在簽訂勞動合同后，勞動合同的履行是動態(tài)的，不是固定不變，一般而言，合同約定與實際履行不一致的，應(yīng)該以實際履行為主。已經(jīng)長期固定在實際履行地點工作的，對該地點形成生活依賴時，則該地點可視為雙方確定具體的工作地點。用人單位在調(diào)整勞動者工作地點時應(yīng)與勞動者協(xié)商一致，否則不能隨意單方變更勞動者的工作地點。

8．勞資雙方對于勞動者工資數(shù)額均無法舉證時工資標準如何認定？

答：《江蘇省工資支付條例》第五十一條第二款"用人單位和勞動者都不能對工資數(shù)額舉證的，由勞動保障行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院參照本單位同崗位的平均工資或者當?shù)卦趰徛毠て骄べY水平，按照有利于勞動者的原則計算確定。"該條"當?shù)卦趰徛毠て骄べY水平"應(yīng)是指上一年度，以當?shù)亟y(tǒng)計部門對外公布的數(shù)據(jù)為準。

9．勞動合同約定在勞動者按照法定標準工時制全勤工作的情況下采用計件工資制，約定的工資數(shù)額是否可以低于當?shù)刈畹蜆藴剩?/strong>

答：最低工資標準屬于強制性規(guī)定，如果用人單位與勞動者約定的計件工資數(shù)額沒有達到當?shù)刈畹凸べY標準，該約定無效，應(yīng)按照不低于當?shù)刈畹凸べY標準予以支付。

10．加班工資計算基數(shù)約定低于當?shù)刈畹凸べY標準，是否有效？

答：加班工資計算基數(shù)約定低于當?shù)刈畹凸べY標準，亦無效，應(yīng)調(diào)整至不低于當?shù)刈畹凸べY標準。

四、關(guān)于勞動者離職與曠工認定

11．勞動者自動離職標準如何認定？

答："自動離職"是指勞動者未經(jīng)用人單位批準擅自離職，企業(yè)可以將其認定為曠工并按照嚴重違紀處理，也可以按勞動者自動離職處理。如雙方當事人對自動離職的標準已在勞動合同中約定或在規(guī)章制度中規(guī)定，則應(yīng)按照約定或規(guī)定標準執(zhí)行。

因自動離職的事實本身發(fā)生爭議的，則雙方當事人均需承擔(dān)舉證責(zé)任，無法查實的，視為雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

12．勞動者曠工，單位有無通知返崗義務(wù)？

答：按照勞動合同約定提供勞動是勞動者應(yīng)盡的義務(wù)。如果勞動者和用人單位在曠工事實發(fā)生前勞動合同履行處于非正常狀態(tài)，如待崗、休病假或工傷停工留薪等，則用人單位以勞動者曠工為由解除勞動合同前應(yīng)先行通知勞動者返崗；如曠工事實發(fā)生前勞動合同履行處于正常狀態(tài)，則用人單位無需再行通知勞動者返崗。

五、關(guān)于勞動合同中止、解除、終止

13．勞動合同中止履行，勞動者可否要求用人單位支付生活費？

答：雙方勞動關(guān)系實際處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不計算為本單位工作年限。對于勞動者要求用人單位支付最低工資、生活費的訴訟請求，一般不予支持，但勞動者與用人單位之間有特殊約定的則從其約定。

14．勞動者依據(jù)勞動合同法三十八條第一款規(guī)定解除勞動合同，應(yīng)否提前通知用人單位？

答：勞動合同法第三十八條第一款和第二款規(guī)定了勞動者的單方解除權(quán)，相比較該條第二款規(guī)定的即時解除權(quán)而言，第一款則是非即時解除，但和勞動合同法第三十七條勞動者提前30日預(yù)告解除權(quán)又有不同，并無30日的限制。勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第一款的規(guī)定，向用人單位提出解除勞動合同并要求單位支付經(jīng)濟補償金的，需要提前向用人單位提出并說明理由；勞動者在申請仲裁前未向用人單位提出并說明理由，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。"說明理由"是要求勞動者在解除通知書中明確說明因用人單位的何種過錯，致使其解除勞動合同。注意區(qū)分勞動者預(yù)告解除與勞動者因用人單位過錯解除的區(qū)別，因此這里的"提前"是指勞動者離職前，并不是勞動者離職前30日。

15．勞動者籠統(tǒng)依據(jù)勞動合同法第三十八條而不指明具體情形向用人單位提出解除勞動合同，應(yīng)否針對該條文所羅列情形逐一審查，在此基礎(chǔ)上審查用人單位是否存在應(yīng)當支付勞動者經(jīng)濟補償金的情形？

答：勞動者籠統(tǒng)依據(jù)勞動合同法第三十八條而不指明具體情形向用人單位提出解除勞動合同，視為單方提出解除勞動合同原因不明，一般不予支持經(jīng)濟補償金。

16．勞動者以用人單位未依法及時足額繳納社會保險而提出解除勞動合同，應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金？

答：在勞動者工作一定期間后用人單位才開始給勞動者繳納社會保險，勞動者其后在單位工作一段時間對此未提出異議，后勞動者以單位未及時繳納社會保險而解除勞動合同，一般不予支持經(jīng)濟補償金。

勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第三項的規(guī)定，主張用人單位未足額繳納社會保險費，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，若雙方當事人對于是否足額繳納社會保險費意見不一致，不能僅依據(jù)勞動者社會保險費的繳費基數(shù)與其應(yīng)得工資存在差距為由，就認定用人單位未足額繳納社會保險費；需要勞動者提供社會保險機構(gòu)出具的未足額繳納的相關(guān)材料，若勞動者不能提供，則承擔(dān)舉證不能的不利后果。

17．用人單位將職工社保賬戶轉(zhuǎn)為個體，勞動者僅以此主張用人單位違法解除，應(yīng)否支持？

答：用人單位因環(huán)保不達標等原因?qū)е峦９ね．a(chǎn)，未經(jīng)職工同意將職工社保賬戶轉(zhuǎn)為個體，因轉(zhuǎn)為個體時在社保部門要注明雙方解除勞動合同，職工僅以此為由認為用人單位違法解除合同要求支付經(jīng)濟賠償金的，不予支持。

18．用人單位終止達到法定退休年齡但未為其繳納社保的職工之間的勞動關(guān)系，是否支付經(jīng)濟補償？

答：雙方之間按照特殊勞動關(guān)系處理，任何一方可以隨時終止用工，且用人單位不需支付經(jīng)濟補償金。

19．勞動者在醫(yī)療期內(nèi)持有醫(yī)療機構(gòu)的休假證明，但未明確具體日期，且單位不同意休假，勞動者也未上班，此時單位能否以曠工為由解除勞動合同？

答：勞動者應(yīng)按照醫(yī)療機構(gòu)出具的休假證明上載明的休息時間休假，如休假證明未明確具體日期，用人單位無法作出準假與否的意思表示，在勞動者不能進一步完善休假證明的情況下，用人單位可視情批假，如超出準假期限，單位通知勞動者上班，而勞動者堅持不上班，一般應(yīng)當認定為曠工。

20．用人單位可否直接采用公告方式送達解除勞動合同通知書？

答：用人單位解除與勞動者的勞動合同，應(yīng)以直接送達為原則，以留置送達、郵寄送達為補充方式，除非用人單位有證據(jù)證明勞動者下落不明或無法采用其它方式送達，可以適用公告送達。

21．用人單位與勞動者在勞動合同中約定終止勞動合同條件的效力如何把握？

答：《勞動合同法實施條例》第十三條規(guī)定"用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。"該條規(guī)定是效力性強制性規(guī)定，用人單位與勞動者可以約定勞動合同終止條件，但不得超出勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形。

22．勞動合同解除、終止證明與解除通知之間的關(guān)系如何界定？

答：解除勞動合同證明書是用人單位出具的，交給社保機構(gòu)用于辦理停保、失業(yè)金等事項的材料；解除勞動合同通知書是用人單位單方解除勞動關(guān)系時向勞動者送達的材料；解除勞動合同證明書與解除勞動合同通知書中關(guān)于勞動關(guān)系解除或終止的原因應(yīng)當是一致的，但是若二者關(guān)于勞動關(guān)系解除或終止的原因不一致時，應(yīng)當以體現(xiàn)雙方真實意思表示的內(nèi)容為判斷雙方勞動關(guān)系解除或終止原因的依據(jù)。雙方達成解除協(xié)議在前，而單位出具證明載明的解除的原因與協(xié)議內(nèi)容不一致的，以在先的協(xié)議為準。

用人單位單方解除勞動關(guān)系未向勞動者送達解除勞動合同通知書，或者解除勞動合同通知書的送達程序未完成，影響用人單位解除行為的合法性，勞動者可以要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金或者繼續(xù)履行勞動合同。若用人單位客觀上已經(jīng)以實際行為單方解除了勞動關(guān)系，譬如已經(jīng)向社保機構(gòu)出具解除勞動合同證明書并停止繳納了社保、停止發(fā)放工資、生活費等，卻又以未向勞動者送達解除勞動合同通知書，或者解除勞動合同通知書的送達程序未完成為由，主張未解除勞動關(guān)系或解除行為未發(fā)生效力，勞動關(guān)系仍然存續(xù)，不予支持。

23．違法解除終止勞動合同賠償金及高收入勞動者經(jīng)濟補償金，要不要分段計算？

答：《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起計算，賠償金本身就是一種懲罰性條款，不應(yīng)按照《勞動合同法》生效時間進行分段計算。

《勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定，勞動者工資水平高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年。此處的十二年應(yīng)該是對高收入勞動者經(jīng)濟補償金支付的一種限制性規(guī)定，是經(jīng)濟補償金支付的上限，不應(yīng)分段計算。

24．用人單位存在未及時足額支付勞動報酬的情形，勞動者以此為由解除勞動合同，是否都要支付經(jīng)濟補償金？

答：勞動者主張推定解雇經(jīng)濟補償金應(yīng)以用人單位存在主觀過錯為前提。勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張經(jīng)濟補償金的，要結(jié)合單位不支付勞動報酬的原因、單位主觀過錯以及對勞動者生活的實質(zhì)影響等綜合考量，但是實踐中，如用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難后，在積極籌措資金恢復(fù)生產(chǎn)、發(fā)放勞動者勞動報酬的情形下，對勞動者以用人單位拖欠勞動報酬為由提出支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的請求，應(yīng)審慎審查，確定用人單位是否存在故意拖欠。用人單位確因客觀情況短期拖欠或拖欠數(shù)額較少的勞動報酬，且在仲裁前單位主動糾正的，主觀上不存在惡意欠薪的故意，在此情況下，一般不予支持勞動者經(jīng)濟補償金的請求。

25．單位拖欠其它特殊情形下支付的工資，勞動者以此為由解除勞動合同，應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金？

答：用人單位拖欠生活費等特殊情形下支付的工資，勞動者據(jù)此解除勞動合同的，一般不予支持經(jīng)濟補償金的請求。

26．5-10級傷殘工傷職工依據(jù)工傷保險條例第三十六條、第三十七條提出解除勞動合同，可否要求用人單位支付經(jīng)濟補償金？

答：用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金應(yīng)當以《勞動合同法》第四十六條為依據(jù)，除非用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定所列情形，而工傷職工據(jù)此解除勞動合同的，可以由用人單位支付經(jīng)濟補償金。

六、關(guān)于勞務(wù)派遣

27．非典型勞務(wù)派遣用工責(zé)任如何承擔(dān)？

答：用人單位與勞動者簽訂勞動合同后，實際用工為個人或與之有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位，對勞動者承擔(dān)的民事責(zé)任，參照勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。

28．勞務(wù)派遣合同期限約定一年，是否有效？

答：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第五條規(guī)定"勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。"勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂一年期勞動合同，違反法律強制性規(guī)定，按照法律規(guī)定的最低勞動合同期限2年處理，如果用人單位以1年勞動合同到期為由解除或終止勞動合同系違法解除，勞動者可以要求繼續(xù)履行，也可以要求用人單位支付賠償金。

29．勞動者工作崗位不變，勞務(wù)派遣單位變動，可否重新約定試用期？

答：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第六條"勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。"據(jù)此規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者簽訂勞動合同只能約定一次試用期，在勞務(wù)派遣合同履行期間，勞務(wù)派遣單位不發(fā)生變動。如勞務(wù)派遣單位發(fā)生變動，而勞動者工作崗位不變，非經(jīng)勞動者同意，原勞務(wù)派遣單位與其解除勞動合同，又與新的勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，雙方不得重新約定試用期。

七、關(guān)于社會保險待遇

30．勞動合同依法解除或終止后，勞動者被認定為工傷的，一次性醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的計算標準如何確定？

答：勞動合同依法解除或終止后，勞動者被認定為工傷的，仍應(yīng)按照法律法規(guī)規(guī)定享受相關(guān)工傷保險待遇。符合一次性醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金領(lǐng)取條件的，則根據(jù)工傷傷殘等級，按照解除或終止勞動合同時應(yīng)享受的標準計算工傷保險待遇。

31．養(yǎng)老保險待遇損失計算終期，如何界定？

答：用人單位賠償勞動者養(yǎng)老保險待遇損失時，對于勞動者在用人單位的工作年限，僅計算至勞動者達到法定退休年齡時；勞動者達到法定退休年齡后，用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險的義務(wù)，故勞動者在達到法定退休年齡后，仍繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位不負賠償責(zé)任。

32．養(yǎng)老保險待遇損失的起算時間，是用工之日還是法律法規(guī)規(guī)定的繳納社會保險之日？

答：法律法規(guī)規(guī)定用人單位應(yīng)為勞動者繳納養(yǎng)老保險之日。

33．勞動者追償墊付的社會保險費，應(yīng)否受理？

答：勞動者以個人名義或者以其他單位名義補繳了社保后，能否要求用人單位予以承擔(dān)其墊付的社保費用？

答：不予受理。待有新的口徑再行處理。

34．因用人單位社保繳費基數(shù)低，勞動者主張補足社保繳費基數(shù)，是否受理？

答：社會保險繳費基數(shù)低于正常水平造成社會保險待遇降低，應(yīng)通過社保機構(gòu)補繳補發(fā)的途徑予以調(diào)整，勞動者主張補足社保繳費基數(shù)，不予受理。

35．用人單位未足額繳納工傷保險費導(dǎo)致職工待遇降低，勞動者主張差額，是否受理？

答：勞動者主張用人單位未足額繳納工傷保險費，導(dǎo)致職工待遇下降的，訴請待遇差額部分由用人單位承擔(dān)的，暫不予受理。告知其向社保部門反映處理。

36．用人單位扣留社保待遇，是否受理？

答：用人單位截留勞動者的社會保險待遇，鑒于事件的起因和勞動關(guān)系的存在密不可分，和普通民事糾紛應(yīng)有所區(qū)別，可以按照勞動爭議糾紛處理。

37．工傷保險理賠之外醫(yī)療費，應(yīng)否由用人單位負擔(dān)？

答：《工傷保險條例》第三十條第三款"治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標準的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標準，由國務(wù)院社會保險行政部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。"據(jù)此規(guī)定，對于用人單位為工傷職工繳納工傷保險的，工傷保險不予理賠的醫(yī)療費，由用人單位承擔(dān)缺乏依據(jù)。對于用人單位未為工傷職工繳納工傷保險的，工傷保險不予理賠與治療工傷有關(guān)的醫(yī)療費，可由用人單位承擔(dān)。

38．工傷職工就醫(yī)交通費是否支持？

答：《工傷保險條例》第三十條第四款規(guī)定"職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。"據(jù)此，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通費用從工傷保險基金支付，用人單位為工傷職工繳納了工傷保險，不存在用人單位支付交通費的問題，如果用人單位未為工傷職工繳納了工傷保險，對于該工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通費由用人單位承擔(dān)。

39．住院伙食補助費、工傷護理費標準如何把握？

答：江蘇省人力資源和社會保障廳《關(guān)于實施新<工傷保險條例>有關(guān)問題的處理意見》（蘇人社函（2011）166號）第五條"從2011年1月1日起，職工主要治療工傷（含到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)）的伙食補助費從工傷保險基金支付，一般每人每天20元。具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。"第六條"從2011年1月1日起，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)應(yīng)經(jīng)所在統(tǒng)籌地區(qū)工傷保險定點醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，選擇普通公共交通工具出行。所需食宿費用從工傷保險基金支付，一般為每天150元左右，因傷情特殊需要選擇非普通交通方式的需報經(jīng)辦機構(gòu)同意。具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。"

《工傷保險條例》第二十三條第三款規(guī)定"生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。"如用人單位未安排護理或者同意由職工自己安排護理的，護理費標準按照以下情形處理：住院期間有專門護工護理的，按護理費單據(jù)載明的金額確定；安排有固定收入來源的親屬護理的，按其親屬收入證明載明的金額確定，但不得超過當?shù)厣弦荒甓嚷毠ど鐣骄べY。安排無固定收入來源的親屬護理的，可按當?shù)匾话阕o工市場價格水平確定；如一般護工市場價格水平無法確定的，可按照當?shù)刈畹凸べY標準確定。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或鑒定機構(gòu)有明確意見的除外。工傷職工出院后如需護理的，應(yīng)憑醫(yī)療機構(gòu)證明按照上述標準確定。

工傷職工已評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，按《工傷保險條例》第三十四條規(guī)定執(zhí)行。

40．工傷保險待遇下浮比例重疊適用問題，如何把握？

答：《徐州市貫徹工傷保險條例實施意見》第十八條規(guī)定5-10級傷殘職工按照工傷保險條例規(guī)定與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，按照《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》規(guī)定的基準標準下浮10%，而《江蘇省實施工傷保險條例辦法》第二十八條規(guī)定了距離法定退休年齡不足5年的工傷職工享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的下浮比例，兩者并不沖突，應(yīng)當并列適用。

41．用人單位沒有給勞動者繳納社保，支付一次性醫(yī)療補助金后，勞動者再治療而支出的醫(yī)療費，用人單位是否應(yīng)當賠償？

答：支付一次性醫(yī)療補助金的前提是和單位解除勞動合同關(guān)系、終止工傷保險關(guān)系，用人單位支付一次性醫(yī)療補助金后，勞動者再治療而支出的醫(yī)療費，用人單位不應(yīng)承擔(dān)。

42．人身意外險保險金與工傷保險待遇可否兼得？

答：不同于第三人侵權(quán)和工傷競合的法律關(guān)系，人身意外險保險金與工傷保險待遇是兩種不同性質(zhì)的賠償，勞動者可以兼得。

43．職工在勞動過程中受傷但超過工傷認定期，可否提起侵權(quán)之訴？

答：職工在勞動過程中受傷，但超過工傷認定期限導(dǎo)致無法認定工傷，勞動者訴請用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)予受理。

44．工傷保險與侵權(quán)責(zé)任競合，勞動者訴權(quán)是否可以選擇行使？

答：勞動者在提供勞動過程中系因該用人單位其他勞動者的侵權(quán)行為所致傷，用人單位既是用工責(zé)任主體，又是侵權(quán)責(zé)任主體，在構(gòu)成工傷的情況下，應(yīng)當按照工傷保險待遇優(yōu)先原則進行處理。

45．用人單位與工傷職工均同意按照侵權(quán)法律關(guān)系處理，應(yīng)否支持？

答：用人單位未為工傷職工繳納工傷保險的，用人單位與工傷職工均同意按照侵權(quán)法律關(guān)系處理，可予支持，但是用人單位為工傷職工繳納社會保險的，應(yīng)向勞動者釋明，按照工傷保險法律關(guān)系進行處理，如勞動者堅持按照侵權(quán)法律關(guān)系主張權(quán)利，應(yīng)當裁定駁回起訴，但超過工傷認定時效的除外。

46．停工留薪期截止日期如何確定？

答：原則上應(yīng)為就醫(yī)記錄或病情證明單中記載的醫(yī)療期或休息期結(jié)束之日；但勞動者自愿放棄病假單或病情證明單中記載的休息時間，回到用人單位正常工作的，可以勞動者回到用人單位正常工作之日作為停工留薪期的截止日期。但傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日早于就醫(yī)記錄或病情證明單中記載的醫(yī)療期或休息期結(jié)束之日的，則以傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日作為停工留薪期的截止之日。

47．停工留薪期屆滿至傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日，用人單位應(yīng)否支付勞動者工資報酬？

答：用人單位應(yīng)當支付上述期間勞動者的工資報酬，但勞動者無正當理由拒絕用人單位安排的合理工作除外。

48．單位未為勞動者繳納醫(yī)保，勞動者因病治療產(chǎn)生醫(yī)療費，向單位主張醫(yī)保損失，是以勞動者實際支出的醫(yī)療費為限還是以若繳納醫(yī)?？蓤箐N的費用為限；若以醫(yī)保報銷的范圍為限，醫(yī)保報銷的范圍是法院自行核算還是請醫(yī)保部門協(xié)助核算？

答：以勞動者實際支出的醫(yī)療費為限，如用人單位抗辯以若繳納醫(yī)保可報銷的費用為限，應(yīng)由用人單位負舉證責(zé)任。必要時，可委托醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費數(shù)額。

八、關(guān)于裁審銜接

49．用人單位可以申請仲裁的勞動爭議案件范圍有哪些？

答：用人單位可以申請仲裁的勞動爭議案件范圍僅包括依據(jù)《勞動合同法》第八十六條、第九十條以及《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定范圍內(nèi)申請仲裁的勞動爭議案件。

50．勞動爭議仲裁委對于勞動者提出的仲裁申請不予受理后，勞動者未向法院起訴，后又重新申請仲裁，仲裁委再次不予受理，后又起訴到法院，要否處理？

答：區(qū)分是否屬于勞動爭議案件受案范圍，如果不屬于勞動爭議案件受案范圍，但屬于人民法院受理的其它民事案件，應(yīng)當作為普通民事案件受理，如果亦不屬于人民法院受理的其它民事案件，裁定駁回起訴，如果屬于勞動爭議案件受案范圍，不受"一事不再理"原則的限制。

51．勞動爭議仲裁委員會作出的不予受理的決定書中告知當事人在15天內(nèi)向法院起訴，如果當事人超過15天向法院起訴的，應(yīng)當如何處理？

答：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條規(guī)定"勞動者對本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。"該條規(guī)定的"15日內(nèi)向法院起訴"僅針對的是對仲裁裁決不服，不涉及未作實體處理的不予受理通知或決定等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定"勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當分別情況予以處理：（一）屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當受理；（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當依法受理。"

52．確認工傷保險責(zé)任主體是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

答：勞動者因工傷認定訴請確認勞動關(guān)系，屬于人民法院勞動爭議案件的受案范圍；但是，具備用工主體資格的用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體的自然人，自然人招用的勞動者受傷后訴請確認工傷保險責(zé)任主體的，不屬于人民法院勞動爭議案件的受案范圍。

53．勞動者可否直接仲裁請求解除勞動合同？

答：勞動者和用人單位均可以依法解除勞動合同，但只能向相對方主張，仲裁和審判機構(gòu)應(yīng)審查確認解除勞動合同的時間和效力，并非代替當事人行使合同解除權(quán)。如果勞動者通過申請仲裁的方式主張解除勞動合同，仲裁機構(gòu)應(yīng)予以釋明。如在工傷待遇等特殊勞動爭議處理中，勞動者堅持通過仲裁的方式解除勞動合同的，則解除勞動合同時間自仲裁申請書送達對方之日起計算。按照仲裁階段送達的時間作為解除時間，如果仲裁階段是不予受理的，按照法院送達用人單位起訴狀的時間作為解除時間。

54．需要工傷保險基金支付的項目，實體裁決中可否在裁決項中寫明用人單位協(xié)助勞動者辦理領(lǐng)取工傷保險待遇的相關(guān)手續(xù)？

答：不涉及為案外第三人設(shè)定義務(wù)問題，可以在裁審主文中寫明。

55．當事人不服仲裁裁決起訴到人民法院后，仲裁裁決書不發(fā)生法律效力，仲裁裁決書中查明的事實人民法院能否直接引用？

答：雙方對于仲裁裁決書認定的事實均無異議的部分，可以直接寫入人民法院判決書實體查明部分，有異議的部分，應(yīng)通過舉證責(zé)任分配予以查明。

56.確認勞動關(guān)系能否出具調(diào)解書；僅憑雙方自認能否直接認定？

答：確認勞動關(guān)系之訴不能出具調(diào)解書。

勞動關(guān)系確認嚴格按照勞動關(guān)系的構(gòu)成要件依法認定，即使雙方當事人均認可雙方存在勞動關(guān)系，亦應(yīng)依法進行實體審查。

57．仲裁裁決作出后，當事人僅就部分裁決結(jié)果提出異議而提起訴訟，對仲裁機構(gòu)作出的實體裁決結(jié)果無異議部分，法院要否重新進行審理？

答：當事人對仲裁機構(gòu)作出的實體裁決結(jié)果無異議部分，法院不再進行實體審查，應(yīng)在裁判文書的"本院查明"部分作出表述，將其作為法院查明的案件事實的組成部分，并將當事人未提起訴訟的仲裁裁決事項列入人民法院發(fā)生法律效力的裁判文書主文，以此作為執(zhí)行的依據(jù)。僅就當事人不服仲裁裁決部分進行處理，但仲裁裁決確認勞動關(guān)系確有錯誤的，應(yīng)當依據(jù)查明的事實重新認定并作出判決。

九、其他

58．本解答自印發(fā)之日起施行。

本解答施行后新受理的勞動爭議仲裁和一審案件適用本解答的規(guī)定。