案例一

高某于2002年12月10日進(jìn)入某汽車駕駛員培訓(xùn)部從事駕駛培訓(xùn)教練工作。2005年3月23日，雙方簽訂了一份《汽車駕駛員合作培訓(xùn)協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《合作培訓(xùn)協(xié)議書(shū)》）。雙方約定，高某系該培訓(xùn)部名下一輛小型教練車的實(shí)際出資人，培訓(xùn)部同意高某使用該車輛以自主開(kāi)設(shè)培訓(xùn)班、自主經(jīng)營(yíng)管理的方式與培訓(xùn)部合作培訓(xùn)駕駛員；高某應(yīng)向培訓(xùn)部繳納進(jìn)場(chǎng)費(fèi)、養(yǎng)路費(fèi)、車輛保險(xiǎn)費(fèi)、第三人責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)以及驗(yàn)車費(fèi)，再由培訓(xùn)部統(tǒng)一向有關(guān)部門(mén)繳納；高某應(yīng)于每年1月上旬根據(jù)高某一方的教練員和其他工作人員的工資收入，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定向培訓(xùn)部付清員工養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)以及失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，再由培訓(xùn)部統(tǒng)一繳納；高某收取的培訓(xùn)費(fèi)，在按約定向培訓(xùn)部付清進(jìn)場(chǎng)費(fèi)等約定費(fèi)用后的剩余款項(xiàng)歸高某所有，并自負(fù)盈虧。

協(xié)議簽訂當(dāng)月，高某以該培訓(xùn)部名義出資購(gòu)買了一輛轎車，該車輛登記的所有人為培訓(xùn)部。

高某在與培訓(xùn)部簽訂了前述《合作培訓(xùn)協(xié)議書(shū)》后未再向培訓(xùn)部繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，培訓(xùn)部則為高某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)至同年6月止。協(xié)議約定的其他內(nèi)容，雙方均正常履行，高某對(duì)約定的其他應(yīng)繳費(fèi)用，亦均正常繳納。

2008年11月6日，高某向上海市某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委以超過(guò)時(shí)效為由作出不予受理的決定。高某訴至一審法院，要求培訓(xùn)部按上海市最低繳費(fèi)基數(shù)，為其補(bǔ)繳2005年7月至2008年12月期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等。

案例二

張某之妻系外省市來(lái)到上海的從業(yè)人員，2007年10月起，張某之妻至上海某浴室擔(dān)任按摩技師。

證據(jù)表明，該浴室按摩業(yè)務(wù)是由案外人季某利用該浴室場(chǎng)地獨(dú)立進(jìn)行的，季某每月向該浴室經(jīng)營(yíng)者支付場(chǎng)地租用費(fèi)3萬(wàn)元。按摩技師由季某進(jìn)行管理，報(bào)酬也由季某發(fā)放，計(jì)酬方式是向客人收取的按摩服務(wù)費(fèi)用中，40%由季某提取，剩余60%則歸張某之妻。按摩技師吃飯的費(fèi)用統(tǒng)一由季某向按摩技師收取（浴室其他工作人員吃飯則由浴室經(jīng)營(yíng)者負(fù)責(zé)）。按摩技師工作時(shí)間是從中午12點(diǎn)開(kāi)始，至午夜12點(diǎn)結(jié)束，但來(lái)去自由。此外，該浴室的經(jīng)營(yíng)范圍中，并不包含按摩這一服務(wù)項(xiàng)目。

2008年5月13日，張某之妻在該浴室猝死，張某遂申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)其妻和該浴室之間于2007年10月至2008年5月13日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。該仲裁委員會(huì)裁決支持了張某的請(qǐng)求后，該浴室不服裁決而涉訟。

上述兩個(gè)案例雖然案情各異， 但有一點(diǎn)是共同的， 即均涉及到勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。因此， 明白什么是勞動(dòng)關(guān)系， 對(duì)案件本身的分析非常重要。

勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件

直接用工情況下的全日制用工形式所構(gòu)成的用工關(guān)系， 通常被稱為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系， 也就是人們常說(shuō)的勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系概念，我國(guó)法律沒(méi)有定義，只作了列舉式的表述，這種表述只涉及到勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件中的主體，即由中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等作為勞動(dòng)關(guān)系的一方，由勞動(dòng)者作為勞動(dòng)關(guān)系的另一方。這種列舉式表述，不足以提煉出關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的定義。當(dāng)然，按照我國(guó)其他法律法規(guī)等的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者 還有年齡適格的要求，即已滿16周歲且尚未達(dá)到法定退休年齡。除此之外，原勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）所闡述的，并非勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件，而是對(duì)判斷勞動(dòng)關(guān)系能否成立的一些證據(jù)的列舉。

學(xué)理上， 對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的定義和構(gòu)成要件也是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。

結(jié)合法律規(guī)定和學(xué)理上的各種觀點(diǎn)，以及實(shí)務(wù)中的觀察，我認(rèn)為 勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種交換關(guān)系，即需要使用勞動(dòng)力資源的資本方與需要出賣勞動(dòng)力使用權(quán)換取生活資料的勞動(dòng)力攜帶方——?jiǎng)趧?dòng)者，在平等自愿的基礎(chǔ)上依法達(dá)成一種交換，通過(guò)交換，一方獲取所需勞動(dòng)力的使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的；另一方獲取勞動(dòng)報(bào)酬，以獲得維持生計(jì)的資源。本質(zhì)上，勞動(dòng)關(guān)系是因交換而產(chǎn)生的資本與勞動(dòng)力的結(jié)合。法理上，基于這種交換目的所形成的合意，叫做協(xié)議或合同。作為合同，其標(biāo)的是勞動(dòng)力使用權(quán)，勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)力使用權(quán)的對(duì)價(jià)。由此可以推導(dǎo)出，除了必須滿足主體條件之外勞動(dòng)關(guān)系的若干構(gòu)成要件。

首先，勞動(dòng)關(guān)系的建立需要有雙方的合意，這種合意未必一定要通過(guò)特定的形式予以表達(dá)， 但須有足夠的事實(shí)予以支撐，即一方向?qū)Ψ浇o付約定給付的勞動(dòng)， 另一方向勞動(dòng)給付方支付約定的報(bào)酬。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系的財(cái)產(chǎn)屬性，

其次， 勞動(dòng)者的勞動(dòng)是一種有償?shù)膭?dòng)。既然當(dāng)事人雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的的是為了實(shí)現(xiàn)交換， 勞動(dòng)者出賣勞動(dòng)使用權(quán)目的是為了獲取勞動(dòng)報(bào)酬， 那么， 這種為了交換訂立的合同當(dāng)然是雙方有償合同。

第三， 對(duì)勞動(dòng)者一方來(lái)說(shuō)， 這種勞動(dòng)， 用史尚寬先生的話說(shuō)是一種職業(yè)的勞動(dòng)， 即勞動(dòng)者既然依靠出賣勞動(dòng)力使用權(quán)維持生計(jì)， 那他就只能是以此為生了， 所從事的只能是職業(yè)的勞動(dòng)了。也就是說(shuō)， 所謂職業(yè)的勞動(dòng)， 就是在特定時(shí)期內(nèi)， 特定的勞動(dòng)者只是純粹依靠出賣勞動(dòng)力使用權(quán)換取生活資料， 其所攜帶的勞動(dòng)力具有被特定雇主排他性使用的特點(diǎn)。否則， 就不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者了 ， 可能是自由職業(yè)者或者資本所有者 （也應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者） ， 或者是其他什么身份的人士了。

第四， 勞動(dòng)者的勞動(dòng)給付不是任意進(jìn)行的， 主導(dǎo)勞動(dòng)者勞動(dòng)給付行為的，不是勞動(dòng)者本人， 而是購(gòu)買了勞動(dòng)力使用權(quán)的雇主， 勞動(dòng)者的勞動(dòng)給付是在雇主的統(tǒng)一指揮下進(jìn)行的， 是受雇主支配的， 是有組織的勞動(dòng)， 構(gòu)成了雇主全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一個(gè)有機(jī)組成部分。這一點(diǎn)很強(qiáng)烈地顯現(xiàn)出了勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征。

第五， 不屬于法律規(guī)定的其他情形——例如《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣用工、 非全日制用工之類。

以上這些要件不能說(shuō)一定全面， 但至少是不可或缺的。

上述兩個(gè)案件中勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議的分析

上述兩個(gè)案件雖然各自請(qǐng)求的事項(xiàng)并不同一， 但都涉及到一個(gè)核心問(wèn)題——雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系？

第一個(gè)案件中， 高某所提出的繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的要求， 隱含的前提是雙方之間存有勞動(dòng)關(guān)系， 那么判斷雙方是否有勞動(dòng)關(guān)系是該案的關(guān)鍵。

從協(xié)議內(nèi)容看， 雙方間關(guān)系完全是承包關(guān)系， 即由高某出資以培訓(xùn)部名義購(gòu)買車輛、 開(kāi)展培訓(xùn)活動(dòng)， 同時(shí)向培訓(xùn)部繳納約定的費(fèi)用， 用于支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)并由后者統(tǒng)一繳納。該協(xié)議產(chǎn)生的法律原因很簡(jiǎn)單， 一是公民個(gè)人不能從事此類培訓(xùn)業(yè)務(wù)， 二是公民個(gè)人不能參加標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)保險(xiǎn)， 兩項(xiàng)事務(wù)都必須通過(guò)特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

高某作為自然人， 本來(lái)也可與車輛駕駛員培訓(xùn)機(jī)構(gòu)建立勞動(dòng)關(guān)系， 從事單純的培訓(xùn)工作。但這意味著作為員工的高某， 其所有的工作都必須在培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一安排下進(jìn)行， 沒(méi)有任何自由放任空間。遵守紀(jì)律約束， 沒(méi)有自由， 只能通過(guò)勞動(dòng)領(lǐng)取固定的、 無(wú)吸引力的報(bào)酬，顯然不是高某所追求的狀況。

高某顯然希望通過(guò)從事車輛駕駛員培訓(xùn)業(yè)務(wù)獲取遠(yuǎn)高于一般員工勞動(dòng)報(bào)酬的利益， 而且還不必受勞動(dòng)紀(jì)律的約束。但是作為自然人， 高某不能自行從事這種工作， 因此選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)， 以掛靠承包的方式開(kāi)展這一業(yè)務(wù)， 成為其唯一可選的途徑。培訓(xùn)機(jī)構(gòu)只需要提供高某缺乏的資質(zhì)即可。但若不將高某包裝成員工身份， 不以培訓(xùn)部名義購(gòu)買車輛、 開(kāi)展培訓(xùn)活動(dòng)， 又將帶來(lái)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。于是， 雙方訂立這份協(xié)議的原因和目的都很清晰了。

換言之，當(dāng)事人之間本來(lái)就沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意， 只是緣于高某需要特定資質(zhì)才訂立了這樣的協(xié)議。這雖然也是一種交換關(guān)系， 但所形成的結(jié)合并非勞動(dòng)力與資本的結(jié)合， 不是培訓(xùn)機(jī)構(gòu)花錢(qián)購(gòu)買高某勞動(dòng)力的使用權(quán)， 而是高某花錢(qián)購(gòu)買培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)供自己使用。表面上， 高某也要付出勞動(dòng)， 但其勞動(dòng)過(guò)程并不受培訓(xùn)部支配， 沒(méi)有從屬性， 能夠有的只是基于業(yè)務(wù)管理產(chǎn)生的從屬性。雙方之間缺乏勞動(dòng)關(guān)系的核心構(gòu)成要件， 前提不存在， 其要求當(dāng)然也就不能得到支持。

第二個(gè)案件則是典型的確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案件。該案中， 從張某之妻實(shí)際工作情況看， 也不符合勞動(dòng)關(guān)系的核心構(gòu)成要件——主體為用人單位、 雙方之間存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意、 勞動(dòng)過(guò)程由用人單位支配。

證據(jù)表明， 在該浴室中， 從事按摩的人員與該浴室其他員工明顯分屬兩個(gè)不同的群體， 前者吃飯的費(fèi)用自理， 后者則由浴室經(jīng)營(yíng)方負(fù)責(zé)。前者雖然也有工作時(shí)間的要求， 但并無(wú)嚴(yán)格約束力；后者作為浴室員工顯然要受工作時(shí)間規(guī)定的約束。前者的收入并不是從浴室經(jīng)營(yíng)者那里獲取， 而是從接受服務(wù)的客人處獲取， 然后再將約定比例的部分交予按摩業(yè)務(wù)的管理者；而常識(shí)告訴人們， 后者顯然需要由浴室經(jīng)營(yíng)者支付工資。另一個(gè)重要情節(jié)是， 浴室按摩業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人與該浴室之間的關(guān)系， 更像是一種場(chǎng)地租用關(guān)系或者承包關(guān)系， 即按摩業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人按照約定的期限和標(biāo)準(zhǔn)支付場(chǎng)地的使用費(fèi)， 獨(dú)立地開(kāi)展按摩業(yè)務(wù)。張某之妻在該浴室從事的是一個(gè)不由浴室支配的活動(dòng)， 其與浴室之間既沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意， 從事的活動(dòng)也不受浴室的支配， 只受按摩業(yè)務(wù)責(zé)任人的支配， 而作為自然人的按摩業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人， 并不具備勞動(dòng)關(guān)系中用人單位的主體條件。鑒于本案幾乎所有的構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的核心要件都不具備， 當(dāng)然也不能認(rèn)定浴室與張某之妻存在勞動(dòng)關(guān)系。

由案例引出的思考

由這兩個(gè)案例可以引出諸多有意義的思考， 限于篇幅和工作性質(zhì)， 我們僅討論一個(gè)問(wèn)題， 即工傷保險(xiǎn)制度中作為工傷認(rèn)定前提的勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議， 是否一定要通過(guò)繁瑣的仲裁、 訴訟程序解決。確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議作為勞動(dòng)爭(zhēng)議的一種法定類型， 是由《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》 （以下簡(jiǎn)稱 《調(diào)解仲裁法》 ） 所規(guī)定的， 但是該規(guī)定確有可商榷之處。勞動(dòng)關(guān)系是一種交換關(guān)系， 當(dāng)事人建立勞動(dòng)關(guān)系的目的， 是為了實(shí)現(xiàn)具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的交換， 因此， 在勞動(dòng)關(guān)系建立之后發(fā)生的爭(zhēng)議， 應(yīng)當(dāng)是涉及勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議。理論上， 勞動(dòng)爭(zhēng)議不應(yīng)當(dāng)包含具有身份特征的確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議， 這種爭(zhēng)議因無(wú)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容， 所做的處理也就不會(huì)有任何針對(duì)給付內(nèi)容（如支付工資等） 或特定行為 （如恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系等） 的命令。所能做出的， 只是對(duì)事實(shí)狀態(tài)的確認(rèn)， 以及對(duì)該狀態(tài)屬性的描述。

第一個(gè)案例爭(zhēng)議的雖然是社保費(fèi)繳納事項(xiàng)， 但是否應(yīng)當(dāng)繳納， 需要以雙方間是否存在勞動(dòng)關(guān)系作為前提。此時(shí)， 勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)雖然也要對(duì)雙方之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行審理， 但這本身不是目的而是手段， 是為最終判斷單位是否要承擔(dān)繳費(fèi)義務(wù)而作的前提性工作。推而廣之， 任何一件勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中， 只要雇主否認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系， 勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)都需要完成這一前提性的工作， 然后才能作出對(duì)權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的處理。所以， 這一工作不應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立的程序來(lái)完成， 只需在已經(jīng)啟動(dòng)的程序中完成即可。

而第二個(gè)案件中， 雙方只是存在著權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的可能而非必然， 即一旦張某之妻之死可被認(rèn)定為因工死亡， 則產(chǎn)生單位方 （在正常繳費(fèi)的情況下也包括工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)） 的工傷賠償義務(wù)。如果當(dāng)事人自覺(jué)履行了義務(wù)， 爭(zhēng)議不會(huì)發(fā)生；反之， 才會(huì)形成具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的爭(zhēng)議。但是存在勞動(dòng)關(guān)系， 是進(jìn)行工傷認(rèn)定的前提條件。在有勞動(dòng)關(guān)系的情況下， 有些雇主也完全有可能否認(rèn)這種關(guān)系的存在。因此， 只要雇主以雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯， 前提將變得不確定， 要通過(guò)審查來(lái)作出判斷。問(wèn)題在于， 這種審查應(yīng)放在何種程序中進(jìn)行。而非交由獨(dú)立程序進(jìn)行。即若當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的目的是為了啟動(dòng)工傷認(rèn)定程序， 那就應(yīng)當(dāng)在啟動(dòng)工傷認(rèn)定程序后就此進(jìn)行審查， 而不是交由獨(dú)立程序?qū)彶?。因此?《調(diào)解仲裁法》 將這種審查規(guī)定到獨(dú)立的程序中進(jìn)行， 缺乏法理依據(jù)。

從價(jià)值衡量的角度看， 勞動(dòng)法整體上應(yīng)當(dāng)具有保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的功能。因此在具體制度的設(shè)計(jì)時(shí)， 也應(yīng)體現(xiàn)這一價(jià)值取向?？梢韵胂螅?如果一名與雇主有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者在工作中受傷， 只要雇主否認(rèn)雙方有勞動(dòng)關(guān)系， 勞動(dòng)者就不能直接啟動(dòng)工傷認(rèn)定程序， 而是先要就雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系啟動(dòng)另一個(gè)漫長(zhǎng)而繁瑣的程序， 然后才能啟動(dòng)工傷認(rèn)定程序， 接下來(lái)雇主一方還可以就工傷認(rèn)定進(jìn)行行政訴訟。然后勞動(dòng)者還得就享受工傷賠償利益爭(zhēng)議再進(jìn)行一場(chǎng)曠日持久的仲裁、 訴訟。勞動(dòng)者為了實(shí)現(xiàn)自己的合法利益， 所要走的道路實(shí)在太漫長(zhǎng)了 。而在現(xiàn)實(shí)中， 最容易發(fā)生工傷的職業(yè)， 往往是由那些從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來(lái)的勞動(dòng)者所從事的低端職業(yè)， 這些勞動(dòng)者受傷后，以高昂的在城市長(zhǎng)時(shí)期逗留的成本，去爭(zhēng)取自己應(yīng)得的那份利益， 其投入和收益已經(jīng)很難平衡， 很多勞動(dòng)者在這種情況下通常很無(wú)奈地與雇主達(dá)成妥協(xié)， 接受雇主極低的賠償。從而使法律所追求的對(duì)弱勢(shì)勞動(dòng)者傾斜保護(hù)的目標(biāo)最終難以實(shí)現(xiàn)。

因此， 無(wú)論是從法理上分析， 還是從價(jià)值衡量角度分析， 將確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系作為一種獨(dú)立的爭(zhēng)議類型， 交由獨(dú)立的程序進(jìn)行處理， 并不是最佳的制度設(shè)計(jì)，《調(diào)解仲裁法》 所作的這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮適時(shí)予以修改。這是前述兩個(gè)案例給我們的啟示。