【摘要】 多數(shù)學者都認為，在當前的法律體系下，工傷認定的性質(zhì)為行政確認，行政權(quán)專屬于行政機關(guān)以及法律授權(quán)的組織，法院、仲裁機構(gòu)沒有工傷認定權(quán)，故無論是否參加工傷保險，發(fā)生了工傷或職業(yè)病都應當由行政部門進行工傷認定。法院、仲裁機構(gòu)同樣認為在民事訴訟中法院無工傷認定權(quán)，仲裁機構(gòu)在勞動仲裁程序中無工傷認定權(quán)。本文依據(jù)現(xiàn)有的法律體系，確定了對行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的劃分標準，即實質(zhì)性標準和形式性標準，并運用這兩個劃分標準對工傷認定的概念重新進行界定與分類，確認司法機構(gòu)在仲裁、民事訴訟中有工傷認定權(quán)。依據(jù)這個劃分標準，對工傷行政認定與工傷司法認定的概念、特點、主管范圍進行了界定，為工傷賠償案件的程序簡化提供了依據(jù)。

 

一、理論界對工傷認定概念的認識 
關(guān)于工傷認定的概念，大多數(shù)學者都認為，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，社會保險行政部門依據(jù)職工及其近親屬、工會組織在法定期間內(nèi)的申請，依據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定的條件在法定期間內(nèi)作出是否是工傷的決定。并認為，“在當前的法律體系下，工傷認定的性質(zhì)一般認為屬于行政確認，行政權(quán)專屬于行政機關(guān)以及法律授權(quán)的組織”，法院、仲裁機構(gòu)沒有工傷認定權(quán)。“司法機關(guān)按照行政訴訟程序規(guī)定的標準對工傷認定權(quán)進行審查，并非對工傷案件事實進行認定。”[1]而且認為無論是否參加工傷保險，發(fā)生了工傷或職業(yè)病都應當由行政部門進行工傷認定。例如有的學者在其著作中這樣論述，《工傷保險條例》二條規(guī)定的條例的適用范圍就是工傷認定主管范圍，“凡是依法應當參加工傷保險的用人單位的職工申請工傷認定，只要符合受理條件的，社會保險行政部門都應當受理”。[2]這一論述將沒有參保職工的工傷認定也強行納入工傷行政認定的范圍內(nèi)，工傷認定范圍的依據(jù)，就是應當參保范圍的依據(jù)。這里明顯有一個概念置換的問題，即工傷行政認定范圍與應肖參保范圍的混同，顯然不科學，值得進一步推敲研究。
　　二、實務界對工傷認定的認識
與上述觀點相適應的是，在實務界對于法院、仲裁機構(gòu)的工傷認定權(quán)也是否認的。這種否認并不是認為法院在行政訴訟中無工傷認定權(quán)，而是在民事訴訟中法院無工傷認定權(quán)，仲裁機構(gòu)在勞動仲裁程序中無工傷認定權(quán)。最為典型的就是，2012年廣東省高級人民法院、廣東勞動人事爭議仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法[2012]284號文件）第4條規(guī)定：“用人單位未為勞動者建立工傷保險關(guān)系，且用人單位及受到傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的勞動者或者其近親屬、工會組織均未在法定期間申請工傷認定，以致社會保險行政部門不受理工傷認定申請，勞動者或者其近親屬請求用人單位支付工傷保險待遇的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應駁同勞動者或者其近親屬的申請或起訴，并告知勞動者或者其近親屬可另行主張人身損害賠償，但用人單位對構(gòu)成工傷無異議的除外。”這項規(guī)定清楚地表明了仲裁機構(gòu)、法院在勞動爭議仲裁、法院在勞動爭議民事訴訟中，均無權(quán)對工傷問題進行認定。
對于錯過時效不能進行工傷行政認定這類糾紛的規(guī)定，比其在2008年相同內(nèi)容的文件（粵高法[2008]13號）規(guī)定有所改進，增加了一句告知權(quán)利人另行主張人身損害賠償。這是在認為仲裁機構(gòu)、法院無工傷認定權(quán)的情況下，對這類糾紛的一項無奈之規(guī)定。但這一規(guī)定與最高法院的人身損害賠償司法解釋又相矛盾。其他高院也有類似的規(guī)定，例如山東省高級人民法院2005年、2008年民事審判工作會議紀要（魯高法[2005]201號、魯高法[20081243號）也有類似的規(guī)定，認為工傷認定是一種具體行政行為，法院處理此類案件應以行政部門的工傷認定為前提，對于行政部門沒有認定工傷、用人單位也不能證明是工傷事故的，則可按照一般民事侵權(quán)糾紛處理。法院在民事訴訟中不能直接作出工傷認定，也不能委托行政部門作出工傷認定?；谶@種認識，法院、仲裁機構(gòu)在程序上的操作是，行政部門的工傷認定是這兩個機構(gòu)受理工傷案件的條件，無行政部門的認定書不予收案，這是全國通行的做法。
　三、行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的劃分
（一）劃分的實質(zhì)性標準
　　劃分的實質(zhì)性標準是指，劃分行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍無具體形式的法律規(guī)定，以法律關(guān)系的性質(zhì)作為劃分行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的標準。本文將其稱為劃分的實質(zhì)性標準。界定工傷認定概念的工具是行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的劃分。關(guān)于司法權(quán)與行政權(quán)的劃分問題，法國行政法關(guān)于司法審判與行政審判的劃分方法值得借鑒。這一劃分雖然沒有直接確定行政權(quán)與司法權(quán)的主管范圍，但確定了司法權(quán)的主管范圍。在司法權(quán)的主管范圍內(nèi)，法院有自主裁判權(quán)，不受行政行為公定力的影響。劃分標準目前采用實質(zhì)標準，法國法律并沒有規(guī)定統(tǒng)一的劃分實質(zhì)標準。對于行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的劃分標準，古斯塔夫?佩澤爾在法國行政法中作了詳細的論述。其做法是采取多標準劃分，而不采取單一標準，認為“今天使用唯一標準是不可能的，標準和需要解決的問題一樣多。”[3]主張要依據(jù)不同的問題采用不同的方法，劃分標準有公共權(quán)力標準、法律關(guān)系性質(zhì)或法律規(guī)則性質(zhì)標準。公共權(quán)力標準和法律關(guān)系性質(zhì)標準實質(zhì)相同，只是角度不同。因為法律關(guān)系性質(zhì)是區(qū)分公法關(guān)系與私法關(guān)系來確定主管，行使公共權(quán)力與行政相對人建立的也是一種公法關(guān)系。“關(guān)于私法關(guān)系的訴訟依據(jù)民事訴訟法規(guī)定，作為民事案件處理。”[4]即公法關(guān)系由行政權(quán)主管，私法關(guān)系由司法權(quán)主管。
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相對于劃分的實質(zhì)標準，劃分的形式性標準是指對行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的劃分有具體形式法律規(guī)定，本文將這一劃分標準稱為形式性的劃分標準。
1.以實體權(quán)利形成劃分的形式標準
買賣關(guān)系中不動產(chǎn)物權(quán)的變動、商標權(quán)等的取得必須要經(jīng)過行政機關(guān)的登記或注冊方能取得，不經(jīng)過這些行政行為法院不能直接確認當事人取得這種權(quán)利。日本學者美濃部達吉將這種行政行為稱之為“以行政行為為依據(jù)的私法關(guān)系之形成”。[5]私法律關(guān)系的形成必須以一定的具體行政行為為依據(jù)，因涉及行政權(quán)與司法權(quán)主管的劃分，這種主管的劃分必須有法律的規(guī)定，而不能是行政機關(guān)自己制定的法規(guī)。私法律關(guān)系的主管屬司法機關(guān)，因與行政管理關(guān)系密切，“應屬于法院之權(quán)限的行為，被特別劃入特許局的權(quán)限之內(nèi)。這些行為，有的是確認行為或公證行為，有的是形成行為。”[6]這種行政主管與司法主管的劃分只能用法律的形式劃分。對于形成私法律關(guān)系的行政行為主管的事項，專屬行政機關(guān)，不屬法院民事訴訟主管范圍。
2.對程序分工劃分的形式標準
我國立法法明確規(guī)定，司法制度、仲裁制度必須由法律來規(guī)定，無論是條例還是規(guī)章都無權(quán)限制仲裁的范圍和勞動仲裁庭的職權(quán)。“目前勞動仲裁被界定為準司法程序，在我國司法權(quán)、行政權(quán)均在立法權(quán)之下，行政機關(guān)的條例、規(guī)章無權(quán)限定司法機關(guān)的辦案權(quán)限，只能由立法機關(guān)以法律形式確定。”[7]如勞動爭議仲裁前置程序的依據(jù)是勞動法和勞動爭議仲裁調(diào)解法，土地權(quán)屬爭議的主管是土地管理法中的規(guī)定，刑事訴訟制度中公、檢、法三部門的分工依據(jù)的是刑事訴訟法，法院對民事糾紛的主管依據(jù)的是民事訴訟法。另外，涉及各機關(guān)分工，各機關(guān)可以聯(lián)合發(fā)文。我國刑事訴訟法對公、檢、法等部門職權(quán)的劃分，是以法律的形式劃分的，涉及各部門職權(quán)進行解釋時也是六部委聯(lián)合發(fā)文。如六部委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》。再如廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法[2012]284號文件），就涉及無行政部門的工傷認定，法院、仲裁機關(guān)是否受理的規(guī)定。對于無隸屬關(guān)系各機關(guān)的職責一方發(fā)文，對其他機關(guān)不產(chǎn)生效力。行政法規(guī)就行政機關(guān)主管事項的規(guī)定，對司法機關(guān)的主管權(quán)限同樣不產(chǎn)生對抗。綜上，劃分行政權(quán)與司法權(quán)主管范圍的形式性標準的要求是，必須是法律級別的規(guī)定，或行政機關(guān)與司法機構(gòu)聯(lián)合發(fā)文，單方發(fā)布的行政法規(guī)、規(guī)章等不能對抗司法機構(gòu)的主管權(quán)限。
　　四、對工傷認定概念的分析與界定
（一）以實質(zhì)性劃分標準對工傷認定進行界定
　　1.私人主體間的工傷認定
《工傷保險條例》中規(guī)定的保險待遇中有保險基金負擔的項目，也有用人單位負擔的項目。這兩個主體承擔的保險待遇的法律關(guān)系性質(zhì)不同，職工與用人單位之間的保險待遇為私人主體之間的私法律關(guān)系，私法律關(guān)系糾紛屬于司法部門主管。對此《工傷保險條例》也表明由司法部門按勞動爭議的規(guī)定處理，如五十四條的規(guī)定。這一部分發(fā)生糾紛按勞動爭議的規(guī)定處理，法院審理勞動爭議案件適用的程序是民事訴訟一審程序。民事訴訟與行政訴訟不同，對此國家法官學院的教授王雅琴所著的《行政訴訟法十二講》中論述了行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，指出：“行政訴訟法不像民事、刑事訟法是純粹的司法審判法，可以直接使用實體法，行政訴訟是監(jiān)督法”，[8]說明了民事審判權(quán)的直接性和獨立性。法院可以直接查明事實，直接引用實體法作出決定。對于工傷認定也是如此，即可以依據(jù)查明的事實，按照《工傷保險條例》的實體規(guī)定直接作出是否是工傷的確認。行政機關(guān)的工傷認定以及法院的工傷認定行政判決均是訴訟中的證據(jù)，法院可以采信也可以不采信：即便是對行政機關(guān)工傷認定的采信，也應當是用法院的名義對案件事實進行確認，并以法院的名義對法律進行適用，作出了相應的認定，故可以得出民事訴訟中法院對工傷有認定權(quán)的結(jié)論。美國法院在Crowe11.V. Benson案中的處理就是法院直接對工傷進行了認定，而沒有考慮行政機關(guān)的工傷裁決。美國最高法院認為，“本案涉及的是私人權(quán)利，即私人主體之間的權(quán)利之爭，不同于一般的行政許可法，法院有權(quán)直接判決。”[9]中美兩國的訴訟制度雖然不同，但原理相通，私人之間的權(quán)利之爭正是我國民事訴訟的受案范圍，這一論述說明了民事訴訟法院可以直接查明事實適用法律進行判決。勞動仲裁具有準司法性質(zhì)，在案件的主管范圍內(nèi)，可以直接查明事實，也可以直接適用實體法作出決定，所以仲裁機構(gòu)在勞動仲裁過程中也具有工傷認定權(quán)。本文將私人主體間的工傷保險待遇支付或賠償程序中，司法部門對是否構(gòu)成工傷的確認稱為工傷司法認定。
2.支付工傷保險費程序中的工傷認定
以取得工傷保險基金支付的工傷保險待遇為請求的工傷認定，它的利益相對方是工傷保險組織機構(gòu)。在我國工傷保險事務的組織管理機構(gòu)是行政機關(guān)，行政機關(guān)與職工之間的關(guān)系是公法法律關(guān)系，行政機關(guān)作出的工傷認定是具體行政行為，本文將其稱為工傷行政認定。
工傷認定的主體是行政機關(guān)，職工利益的相對方是行政機關(guān)，行政部門履行的是一種行政權(quán)力職能，作出的決定具有法律效力，非經(jīng)有權(quán)機關(guān)經(jīng)法定程序不得變更。所以工傷認定部門與職工之間形成的是一種公法律關(guān)系。這種工傷行政認定權(quán)專屬于行政機關(guān)，法院即使在行政訴訟中也無權(quán)直接作出工傷認定。
（二）以劃分的形式性標準對工傷認定進行界定
　　首先，以實體權(quán)利主管劃分的形式標準，對工傷認定進行衡量。工傷認定是對現(xiàn)有的法律關(guān)系進行確認，不以工傷認定為條件形成新的法律關(guān)系。以一定的行政行為為條件形成一定的法律關(guān)系，必須需要法律形式的規(guī)定，對司法權(quán)的管轄具有排他性。如買賣過程中的不動產(chǎn)權(quán)利變動的條件是不動產(chǎn)行政登記行為，再如專利權(quán)的取得等。工傷行政認定是《工傷保險條例》確定的一項制度，不具有形成法律關(guān)系的功能，故對司法權(quán)的主管不具有排他性。
其次，以程序分工劃分的形式標準進行衡量。工傷認定制度出自《工傷保險條例》的規(guī)定，《工傷保險條例》屬于行政法規(guī)，這種形式的法律對于法院在訴訟中對工傷的確認無程序分工上的約束。司法獨立于政府，我國與美國不同的是，美國國會在碼頭與港口工人賠償法中，賦予了行政機構(gòu)工傷認定的最終權(quán)。我國并沒有人大立法機構(gòu)的法律賦予行政機關(guān)工傷認定權(quán)，工傷行政認定是行政部門在處理工傷保險程序中依據(jù)行政機關(guān)自己制定的《工傷保險條例》進行賠付的一個環(huán)節(jié)的程序規(guī)定，并不排斥法院、仲裁機構(gòu)在民事訴訟、仲裁程序中的權(quán)限，行政法規(guī)沒有限制司法機關(guān)權(quán)限的職能。
（三）工傷認定的概念及分類
　　工傷認定的主體有行政機關(guān)、法院、仲裁機構(gòu)，它們的工傷認定權(quán)都是在相應的程序中。離開特定的程序，就沒有工傷認定權(quán)。在民事訴訟中行政部門的工傷認定充其量是一種證據(jù)，即公文書證，該程序中應以法院的名義對事實進行查明，對法律進行適用，由法院作出判決。行政部門在民事訴訟、勞動仲裁程序中無工傷認定權(quán)，按現(xiàn)行法律規(guī)定，行政部門僅在參保職工的工傷行政認定程序中有工傷認定權(quán)。同樣，離開了民事訴訟和勞動爭議仲裁程序，申請人直接到法院、仲裁機構(gòu)申請工傷認定，法院、仲裁機構(gòu)無權(quán)受理。
根據(jù)以上分析，工傷認定不僅僅是一種行政行為，也可以是一種司法行為，“工傷認定具有事實認定和法律適用雙重屬性。”[10]其概念可以這樣表述：工傷認定是指工傷保險行政部門、法院、仲裁機構(gòu)在各自的主管范圍內(nèi)，依據(jù)各自的程序，對事故或疾病進行事實查明，直接適用《工傷保險條例》關(guān)于工傷構(gòu)成的實體法規(guī)定，作出是否是工傷的判定。可以分為工傷行政認定與工傷司法認定。
　五、工傷行政認定的概念及特征
（一）工傷行政認定的概念
　　依據(jù)上文工傷認定的概念，工傷行政認定可定義為：社會保險行政部門依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，在行政權(quán)主管范圍內(nèi)，根據(jù)職工及其近親屬、工會組織法定期間內(nèi)的申請，在法定期間內(nèi)作出是否賠付工傷保險待遇的行政理賠行為。
（二）工傷行政認定的特征
　　1.是工傷保險法律制度中的專屬性制度
工傷行政認定也就是工傷保險行政認定，因為工傷保險行政部門進行工傷行政認定的權(quán)限由《工傷保險條例》規(guī)定，沒有工傷保險制度，就沒有工傷行政認定。工傷行政認定同時又是職工及其近親屬為得到《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險基金承擔的工傷保險待遇，向行政機關(guān)提出工傷認定申請而啟動的一項保險理賠制度。如果沒有社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付的工傷保險待遇，也就沒有工傷行政認定。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不支付保險待遇的工傷糾紛無需行政部門工傷認定。比如，沒有參保的職工與用人單位之間的工傷待遇賠償糾紛、雇工與雇主之間的人身損害賠償就無需工傷行政認定?？傊?，工傷行政認定就是工傷保險行政認定，離開工傷保險制度，就沒有工傷行政認定。
2.是一種行政保險理賠行為
與行政確認、行政裁決相比，工傷行政認定是一種行政保險理賠行為。我國工傷保險組織管理機構(gòu)的類型應當是政府直接管理，雖然設有社會保險經(jīng)辦機構(gòu)，從經(jīng)辦機構(gòu)的性質(zhì)以及與保險行政部門在工傷保險事務中的分工來看，仍然是政府直接管理。“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)是政府的執(zhí)行機構(gòu)”，[11]行政部門負責認定工傷，經(jīng)辦機構(gòu)負責待遇核定。經(jīng)辦機構(gòu)并無是否給付保險待遇的決定權(quán)，只是執(zhí)行行政部門的決定，它負責的事務依附于行政部門，也無獨立的經(jīng)費來源，“我國的工傷保險管理費用由財政撥款，而不是從基金中提取管理費。”[12]它完全依附于政府行政部門，不能同商業(yè)保險機構(gòu)比擬，所以工傷保險行政部門就是工傷保險待遇的理賠部門。
工傷行政認定的利益相對方不只有用人單位與職工，用人單位承擔的工傷保險待遇相對于保險基金負擔的份額只是很小的一部分，更有職工與社會保險行政部門、保險待遇支付機構(gòu)。從某種程度上說，用人單位與職工在取得保險待遇上利益是一致的，職工獲得保險基金的賠付，可以減輕用人單位的負擔。社會保險行政部門也有防止雙方騙保的職責，如《工傷保險條例》六十條的規(guī)定。但在工傷行政認定程序中并無經(jīng)辦機構(gòu)參與，這說明社會保險行政部門履行著保險機構(gòu)的職責，工傷行政認定就是一種保險理賠認定，并非只是出于管理職權(quán)的行政確認行為。
應該注意的是，社會保險行政部門、經(jīng)辦機構(gòu)并不處理用人單位與職工的工傷保險待遇問題，《工傷保險條例》五十四條明確規(guī)定按勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，故將工傷行政認定稱為行政保險理賠行為更為準確。工傷行政認定也不是行政裁決，[13]不對職工與用人單位之間的沖突進行評判。工傷行政認定的性質(zhì)是一種具體行政行為，是因為它是由工傷保險行政部門作出，具有法律效力，當事人不服只能行政復議或提起行政訴訟。但它又不具有主動性，需要當事人在法定期間內(nèi)申請，否則不予受理。這都說明它不同于一般的具體行政行為，只是社會保險機構(gòu)支付保險金的一種理賠行為。
3.工傷行政認定的受理范圍
關(guān)于工傷行政認定的受理范圍，曹艷春等著的《工傷損害賠償責任研究》中，將工傷保險制度的覆蓋范圍作為工傷行政認定的范圍。其他學者也有類似的觀點，認為應參加而沒有參加工傷保險的職工都應當進行工傷行政認定。“如果勞動者試圖依據(jù)《工傷保險條例》所確定的無過失補償原則主張用人單位補償，就需要進行工傷認定”，[14]這里所說的工傷認定指的就是本文的工傷行政認定。對此筆者有不同的觀點，認為只要不要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不支付工傷保險待遇，工傷保險行政部門就無權(quán)受理工傷認定案件。如果社會保險經(jīng)辦機構(gòu)對沒有參保的職工試圖先行墊付保險待遇，則社會保險行政部門應當對工傷作出認定?？傊姓J定的受案范圍包括：一是參保職工的工傷認定申請，二是符合參保條件但沒有參保的職工要求工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)先行墊付工傷待遇的工傷認定申請。
受案范圍的第一項，《工傷保險條例》規(guī)定得十分清楚，無論理論界還是實務界都無爭議，有爭議的是第二項，認為無論是否申請先行墊付保險待遇，只要符合參保條件沒有參保職工的工傷認定都在受案范圍內(nèi)。將沒有參保職工要求用人單位承擔工傷保險待遇的工傷認定排除在工傷行政認定受案范圍之外的理由為：
首先，依據(jù)本文關(guān)于行政權(quán)與司法權(quán)的實質(zhì)性標準進行分析。從沒有參保的職工與用人單位之間工傷保險待遇糾紛法律關(guān)系性質(zhì)分析。這類糾紛是私人主體之間的糾紛，用人單位承擔的不僅是在事故中的無過失補償責任，更是一種過錯的不作為侵權(quán)責任，即用人單位不履行法定參保義務，致使職工無法獲得保險待遇的賠償責任。侵權(quán)行為是不履行法定義務的不作為行為，侵害對象是職工的社會保險權(quán)，“社會保險權(quán)是附條件的”，[15]其條件便是義務人履行參保義務。損失額是依照《工傷保險條例》規(guī)定應得的工傷保險待遇。這種損害賠償與工傷保險待遇無法比擬，責任承擔主體的支付能力、權(quán)利實現(xiàn)的難易程度都無法與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付的保險待遇相比。
職工沒有參保，與工傷保險行政部門、用人單位之間也就沒有建立起工傷保險關(guān)系。有學者認為“工傷事故本身具有工傷保險和侵權(quán)責任雙重屬性”，[16]指的是一種應然狀態(tài)。實務界將這類案件的法律關(guān)系性質(zhì)定為社會保險關(guān)系，因為2011年最高法院公布的新案由，將這類案件定為工傷保險待遇糾紛，歸類在社會保險糾紛的項下，取消了2008年案由中歸類在人格權(quán)項下侵權(quán)性質(zhì)的工傷事故損害賠償糾紛。案由反映案件的法律關(guān)系性質(zhì)，這一改變模糊了行政法律關(guān)系與勞動爭議的界限。故依據(jù)本文關(guān)于行政權(quán)與司法權(quán)劃分的實質(zhì)性標準，這類案件不在行政權(quán)的主管范圍內(nèi)。
其次，依據(jù)本文關(guān)于司法權(quán)與行政權(quán)劃分的形式標準進行分析。將這類糾紛列入工傷行政認定的收案范圍，無法律依據(jù)。上文提到有的學者將《工傷保險條例》二條作為工傷認定范圍的依據(jù)。這里不僅有一個概念偷換的問題，而且依據(jù)本文關(guān)于司法權(quán)與行政權(quán)劃分的形式標準進行分析，《工傷保險條例》的規(guī)定不能對抗司法機構(gòu)在其主管勞動爭議程序中的權(quán)限。所以，它屬于用人單位與職工私人主體之間的勞動爭議范疇，雙方不是為了認定工傷而認定工傷，而是為了取得工傷待遇的賠償，屬勞動仲裁與法院的主管范圍?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; color: windowtext; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">工傷保險條例》對此也是規(guī)定職工與用人單位之間的糾紛按勞動爭議的規(guī)定處理。仲裁機構(gòu)、法院在案件審理中有權(quán)直接查明事實，適用法律作出裁決。工傷行政認定雖然是具體的行政行為，但它并不具有主動性，只有應當事人的申請才能啟動，當事人不要求取得經(jīng)辦機構(gòu)的保險待遇，則無必要向其提出申請認定工傷。
　　六、工傷司法認定的概念及特征
（一）工傷司法認定的概念
　　工傷司法認定是指仲裁機構(gòu)、法院在處理職工與用人單位之間工傷保險待遇的勞動爭議時，在勞動仲裁、民事訴訟過程中，附帶對是否應賠償或承擔工傷保險待遇的一種判斷。
（二）工傷司法認定的特征
　　1.沒有單獨的認定程序
工傷司法認定與工傷行政認定不同，沒有單獨的認定程序，它是司法機關(guān)審理勞動爭議案件即職工與用人單位工傷保險待遇糾紛中一個查明事實、適用法律的必經(jīng)環(huán)節(jié)。工傷行政認定有固定的工傷認定程序，單獨就是否構(gòu)成工傷作出裁決，并規(guī)定了救濟程序。而工傷司法認定仲裁機構(gòu)、法院不單獨就是否構(gòu)成工傷作出裁決，只對是否承擔工傷待遇或賠償作出裁決，但是否構(gòu)成工傷是賠償或給付待遇的前提，當事人不得單獨就是否構(gòu)成工傷提起訴訟或上訴。
2.工傷司法認定是司法裁判行為
首先，居中裁決。工傷司法認定不同于工傷行政認定，工傷行政認定是行政部門以保險人身份作出的理賠決定，與當事人有利益沖突，不是居中裁決。工傷司法認定是司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)對職工與用人單位之間糾紛的居中裁決，在糾紛當中裁判者無任何利益。盡管《工傷保險條例》將用人單位和職工設計成利益沖突的相對方，一方不服認定可以復議或提起行政訴訟，自己以居中裁決者的身份自居。但職工主要是從保險機構(gòu)取得保險金，企業(yè)承擔的比例很小，企業(yè)不會對認定提起行政訴訟或復議，只有要取得工傷保險利益的職工才會提起復議或訴訟。其次，糾紛的性質(zhì)是勞動爭議，是職工與用人單位之間的私人主體之間勞動爭議糾紛，為司法權(quán)的主管范圍。再次，它是一個查明事實適用法律作出裁決的過程。“確定事實并適用法律就是裁判所呈現(xiàn)的構(gòu)造。”[17]盡管這個裁決不單獨作出，但對是否承擔或賠償保險待遇作出決定前，必須有一個是否構(gòu)成工傷的判斷。對這種判斷不能單獨提起訴訟或上訴，但可以作為不服裁決的理由。
3.不同于司法鑒定，無需對外委托
工傷司法認定查明的事實是法律事實，不同于司法鑒定。司法鑒定是對法律事實中的專門性問題進行認定，需要科學技術(shù)或?qū)ｉT知識，需專業(yè)人員提出意見。工傷司法認定要查明的事實是法律事實，司法人員能夠查明，對其中的專門性問題，需要應用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識的事項可以委托司法鑒定機構(gòu)，由有專業(yè)知識的人員提出鑒定意見。這種意見司法人員經(jīng)過審查采信的，司法機關(guān)應當對依據(jù)鑒定意見認定的事實負責。適用法律是司法機關(guān)的職權(quán)，司法機關(guān)適用的法律包括法規(guī)。仲裁、民事訴訟中適用法規(guī)，只能是其中的實體法內(nèi)容，不可能是行政機關(guān)作出行政行為的程序內(nèi)容。因為，仲裁有自己的仲裁程序、訴訟有自己的訴訟程序，不能應用行政程序的規(guī)定，所以司法機關(guān)也無需委托行政機關(guān)對工傷作出認定。
4.工傷司法認定案件的類型
工傷司法認定不是單獨的司法認定程序，是案件審理過程中查明事實、適用法律的一部分，這類糾紛法律關(guān)系性質(zhì)是私人主體之間的勞動爭議，可劃分為：第一，工傷保險待遇糾紛，包括參保職工要求用人單位承擔用人單位應承擔部分的保險待遇糾紛，以及沒參保職工要求用人單位承擔用人單位應承擔部分的保險待遇糾紛。第二，工傷保險待遇賠償糾紛。此類糾紛為職工沒有參保，職工要求用人單位賠償全部工傷待遇。這兩類糾紛都是勞動爭議案件，都要先經(jīng)過勞動仲裁，之后再經(jīng)過訴訟程序。第一類的兩種類型都經(jīng)歷了工傷行政認定，包含工傷行政認定與司法認定的沖突。第二類糾紛是一種侵權(quán)行為的賠償糾紛，賠償是一種過錯補償，這里的過錯就是用人單位不為職工參保，造成無法從工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)取得待遇的過錯。侵權(quán)行為就是一種不作為的侵權(quán)行為，所以不能叫待遇，應當稱為工傷保險待遇賠償。其與工傷保險待遇的差異在于，工傷事故的發(fā)生是人類在生產(chǎn)活動中無法避免的風險，正如法國學者約瑟郎德提出的風險形成理論：“事故是在追逐利潤中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應當對形成的風險負責，而不僅僅是對過錯的責任。”[18]工傷待遇是一種社會保障制度，不含過錯責任之意。

 

【注釋】

[1]曹艷春等：《工傷損害賠償責任研究》，法律出版社2011年版，第121—122頁。 
[2]張伯生、葉欣梁、周晉等：《工傷與失業(yè)保險：政策與實務》，北京大學出版社2008年版，第35頁。 
[3]古斯塔夫?佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第253頁。 
[4]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第174頁。 
[5][日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第170頁。 
[6][日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第170頁。 
[7]董欽臣：“企業(yè)與職工之間工傷糾紛案件的程序適用”，載《法律適用》2012年第12期。 
[8]王雅琴：《行政訴訟法十二講》，中國法制出版社2010年版，第17頁。 
[9]湯洪源：“美國工傷賠償處理程序”，載《中國勞動》2009年第9期。 
[10]于欣華：《工傷保險法論》，中國民主法制出版社2011年版，第131頁。 
[11]楊燕綏主編：《社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能力建設研究》，中國勞動社會保障出版社2011年版，第6頁。 
[12]孫樹菡主編：《工傷保險》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第105頁。 
[13]沈福俊主編：《行政法與行政訴訟法教程》，北京大學出版社2012年版，第183—186頁。 
[14]于欣華：《工傷保險法論》，中國民主法制出版社2011年版，第143頁。 
[15]李思明：《社會保險權(quán)：理念、思辨與實踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第20頁。 
[16]楊立新：“工傷事故的責任認定和法律適用”（下），載《法律適用》2003年第11期。 
[17][日1高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第419頁。 
[18]曹艷春等：《工傷損害賠償責任研究》，法律出版社2011年版，第49頁。

作者：董欽臣（黑龍江省鶴崗市興山區(qū)人民法院）

來源： 《人民司法（應用）》  2016年第4期