沈女士于2019年7月25日入職某軟件公司，擔(dān)任財務(wù)創(chuàng)新業(yè)務(wù)部售前顧問，勞動合同期限至2022年7月31日，試用期六個月。試用期基本工資25200元/月，轉(zhuǎn)正后基本工資28000元。另有日常補貼和不固定的績效獎金。

2019年9月3日，公司向沈女士發(fā)送電子郵件，通知其根據(jù)雙方簽署的勞動合同第二十二條約定，于2019年9月4日解除勞動合同。公司主張與沈女士解除勞動合同原因系因其試用期不符合錄用條件，具體指向為工作態(tài)度不好、不具備溝通能力和團隊合作能力、工作業(yè)績無法得到客戶認可。

沈女士不同意公司的解除決定，申請仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復(fù)勞動關(guān)系。仲裁委認為公司系違法解雇，裁決公司與沈女士繼續(xù)履行勞動合同。

公司不服，提起訴訟，要求法院判決公司請求無須與沈女士繼續(xù)履行勞動合同。公司認為沈女士在職期間所在部門創(chuàng)新業(yè)務(wù)部已經(jīng)被撤銷，原崗位不存在，且無其他空缺崗位；且雙方不存在信任基礎(chǔ)，無法繼續(xù)履行勞動合同。

一審判決：在履行勞動合同的期間，雙方相互信任，互相體諒在和諧的勞動關(guān)系中尤為重要，綜合本案情況，雙方勞動合同客觀上已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的基礎(chǔ)。

一審法院認定，公司作為在勞動關(guān)系中負有管理責(zé)任的用人單位一方，應(yīng)就勞動關(guān)系解除事由承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)本案查明的事實，公司主張以沈女士試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同，但并未就解除時將此事由告知沈女士提舉證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

退一步講，即使公司以沈女士試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，現(xiàn)有證據(jù)中關(guān)于沈女士試用期不符合錄用條件的證據(jù)大部分由公司單方作出，缺乏客觀的考核程序和考核標準，客觀性不足，公司亦未就曾就沈女士試用期不符合錄用條件事宜與沈女士溝通確認提舉證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。綜上，公司與沈女士解除勞動合同，缺乏事實依據(jù)，系違法解除。

針對本案中是否存在"勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行"的情形，一審法院認為無須與沈女士繼續(xù)履行勞動合同，理由如下：

其一，試用期是包括在勞動合同期限內(nèi)，用人單位與勞動者相互了解、相互考察的期限。公司與沈女士約定試用期六個月，截至沈女士被辭退時，其在公司工作時間剛滿一個月，任職時間相對較短，加之，沈女士的上級領(lǐng)導(dǎo)及其所在項目的上級領(lǐng)導(dǎo)均對沈女士作出負面評價，可見，客觀時長與主觀判斷的因素，均導(dǎo)致沈女士與公司信任基礎(chǔ)較為薄弱。

其二，沈女士主張公司為排擠競爭對手招聘其入職，其在工作期間對于公司的管理方式、業(yè)務(wù)水平亦不認可，能融洽的繼續(xù)履行勞動合同的可能性不大。

最后，勞動關(guān)系是兼具人身隸屬性與財產(chǎn)依附性的法律關(guān)系，在履行勞動合同的期間，雙方相互信任，互相體諒在和諧的勞動關(guān)系中尤為重要。綜合本案現(xiàn)有情形進行審慎考量及利益衡量，法院認為雙方勞動合同客觀上已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，故認定雙方勞動合同于2019年9月4日解除，對于公司要求無須與沈女士繼續(xù)履行勞動合同的請求，法院予以支持。

但如前所述，公司系違法解除勞動合同，沈女士仍可就違法解除勞動合同賠償金事宜另行主張權(quán)利。

員工上訴：一審判決認定合同不能繼續(xù)履行的理由屬于主觀臆斷，且嚴重違背立法本意。

沈女士上訴請求：撤銷一審法院判決，依法改判公司繼續(xù)履行與沈女士簽訂的勞動合同。事實與理由：

第一，一審法院在公司沒有證據(jù)證明勞動合同無法繼續(xù)履行的情況下，而認定勞動合同無法繼續(xù)履行，屬于適用法律錯誤。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，勞動合同無法繼續(xù)履行的情況只有七種，本案不符合上述情況。沈女士要求繼續(xù)履行合同，公司并未提供合同不能繼續(xù)履行的相關(guān)證據(jù)，也不屬于合同不能繼續(xù)履行的法定情形。

第二，一審判決認定合同不能繼續(xù)履行的理由屬于主觀臆斷，且嚴重違背立法本意。以雙方在試用期，信任基礎(chǔ)薄弱而認定合同沒有履行基礎(chǔ)，明確與立法原則相違背。

第三，一審法院認定雙方之間的勞動合同自2019年9月4日因公司違法解除而無法履行，此種認定變相鼓勵違法者獲利、守法者損失，明顯與立法違背。

二審判決：試用期雙方之間產(chǎn)生較大矛盾，已無構(gòu)建、發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的可能性，已不具備繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)。

二審法院認為，本案爭議焦點：公司與沈女士之間的勞動合同能否繼續(xù)履行。

本案中，一審法院經(jīng)審理查明，確認公司解除勞動合同的行為構(gòu)成違法解除，現(xiàn)沈女士要求繼續(xù)履行勞動合同。從法律規(guī)定而言，繼續(xù)履行與否應(yīng)綜合考量雙方間勞動合同能否繼續(xù)履行。縱觀本案審理過程及雙方履行勞動合同期間的情況，可知：

第一，沈女士于2019年7月25日入職，2019年9月4日解除勞動關(guān)系，任職時間剛滿一月，相對較短。公司陳述沈女士的領(lǐng)導(dǎo)、項目同事均對其作出負面評價，沈女士也認為公司項目管理者和部門管理者管理混亂、缺乏業(yè)務(wù)知識，顛倒黑白對其進行詆毀。由于工作時長及主觀判斷導(dǎo)致雙方之間信任基礎(chǔ)薄弱。

第二，一審期間，沈女士主張公司系為排擠競爭對手而招聘其入職，并表達出其對項目管理者和部門管理者工作方式、業(yè)務(wù)水平的強烈不滿。二審期間，雖然沈女士轉(zhuǎn)而表示認同公司的管理方式。但本院認為，沈女士系對公司有所了解才選擇入職該公司，但是經(jīng)過一個多月的試用期之后，雙方之間產(chǎn)生較大矛盾，訴訟中公司也一再主張由于公司經(jīng)營困難，沈女士曾經(jīng)所在的部門及崗位已被撤銷，可見雙方間已無構(gòu)建、發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的可能性。

第三、基于勞動合同的人身屬性特征，考慮到員工工作效能、職業(yè)發(fā)展，以及其對公司整體運營和發(fā)展的影響，雙方已不具備繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)。故一審法院認定公司與沈女士之間勞動合同關(guān)系已經(jīng)不能繼續(xù)履行，應(yīng)屬合理，所作判決并無不當(dāng)。

綜上所述，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

沈女士仍不服，向高院申請再審。

高院裁定：試用期是勞資雙方相互考察了解的周期，雙方信任基礎(chǔ)薄弱、不宜繼續(xù)履行勞動合同。

高院認為，本案爭議的焦點系在法院認定公司與沈女士解除勞動合同違法的情形下，雙方是否具備繼續(xù)履行勞動合同的條件。

沈女士系在入職一個多月，尚處于試用期期間被公司解除勞動關(guān)系?？紤]到試用期既是用人單位對勞動者的一個考察周期，同時也是勞動者對用人單位一個進一步了解的周期，一、二審法院綜合本案實際情況確認雙方信任基礎(chǔ)薄弱、不宜繼續(xù)履行勞動合同并無不妥。沈女士的再審申請本院不予支持，其可另行行使因公司違法解除勞動合同的索賠權(quán)利。

高院裁定如下：駁回王小芽的再審申請。