殷女士，女，1969年8月19日出生，2013年11月入職山東威海一家居公司工作，雙方簽訂了書面勞動合同。

2015年12月30日，公司與殷女士續(xù)訂勞動合同，約定合同期限為自2016年1月1日起至2020年12月31日止。

公司為殷女士繳納了社會保險費。

2019年8月19日殷女士達到法定退休年齡，但未領(lǐng)取社會保險待遇。

2019年8月27日，公司提出終止勞動合同。

殷女士離職前十二個月的平均工資為3595.1元。

2019年8月28日，殷女士申請仲裁要求公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償110,000元，仲裁委作出裁決：對殷女士的申請，不予受理。

殷女士不服，提起訴訟。要求法院判公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償及二倍工資110,000元、違法終止勞動合同賠償金49380元。

一審法院：殷女士雖已達法定退休年齡，但尚未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，公司應(yīng)支付經(jīng)濟補償。

一審法院認為，關(guān)于公司應(yīng)否支付經(jīng)濟補償問題。在殷女士與公司建立勞動關(guān)系期間，殷女士達到退休年齡，公司依據(jù)合同約定于2019年8月27日解除勞動合同，雖然此時殷女士已達法定退休年齡，但其尚未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，故公司應(yīng)支付殷女士經(jīng)濟補償。

經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。殷女士在公司工作6年9個月，勞動合同解除前十二個月平均工資為3595.1元，故公司應(yīng)支付其經(jīng)濟補償25,165.7元（3595.1元/月×7月）。

綜上，一審判決公司于判決生效后十日內(nèi)向殷女士支付經(jīng)濟補償25,165.7元。

公司上訴：公司已經(jīng)繳納了社保，盡了法定義務(wù)，按照勞動合同法實施條例規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

公司不服，提起上訴，要求二審依法改判。理由如下：

一、殷女士在公司單位工作期間，公司與其簽訂了勞動合同，為其繳納了社會保險費，按時發(fā)放工資及福利等，公司已盡到了法律規(guī)定的義務(wù)。2019年8月份殷女士達到法定退休年齡的當(dāng)月，公司終止與殷女士的勞動關(guān)系,不必支付經(jīng)濟補償或賠償金。

二、《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了勞動合同終止的情形，其中"（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的"僅涉及享受基本養(yǎng)老待遇的問題，例如因病退、特殊工種提前退休等無須達到國家規(guī)定退休年齡也可享受基本養(yǎng)老待遇，該項規(guī)定與勞動者年齡是否達到國家規(guī)定的退休年齡無關(guān)，不適用本案殷女士的情況。

本案應(yīng)適用該條的"（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形"，即在《勞動合同法》施行之后頒布并實施的行政法規(guī)《勞動合同法實施條例》的第二十一條"勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止"。而經(jīng)濟補償金的支付應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，涉及到《勞動合同法》第四十四條規(guī)定勞動合同終止須支付經(jīng)濟補償金的情形只有第一項、第四項、第五項。本案殷女士的情況，單位無須支付經(jīng)濟補償金。

三、2011年7月1日起施行的《社會保險法》第二章"基本養(yǎng)老保險"明確規(guī)定了基本養(yǎng)老保險包括：職工基本養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。人力資源和社會保障部令第13號《實施（中華人民共和國社會保險法）若干規(guī)定》的第二條："參加職工基本養(yǎng)老保險的個人達到法定退休年齡時，累計繳費不足十五年的，可以延長繳費至滿十五年。社會保險法實施前參保、延長繳費五年后仍不足十五年的，可以一次性繳費至滿十五年。"第三條："參加職工基本養(yǎng)老保險的個人達到法定退休年齡后，累計繳費不足十五年（含依照第二條規(guī)定延長繳費）的，可以申請轉(zhuǎn)入戶籍所在地新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇"。因此，本案殷女士達到法定退休年齡不能享受職工基本養(yǎng)老保險待遇系其自身原因造成，公司并無任何責(zé)任；而殷女士也并非不能享受養(yǎng)老保險待遇，其享受何種養(yǎng)老保險待遇，如何享受養(yǎng)老保險待遇，由其自身根據(jù)上述國家規(guī)定自行選擇決定。因此，一審判決以殷女士未享受基本養(yǎng)老保險待遇為由判決支付其經(jīng)濟補償金，既不合法也不合理。綜上所述，一審判決適用法律嚴重不當(dāng)。

四、《山東省勞動合同條例》第61條，"用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇人員，或者達到法定退休年齡人員，以及年滿16周歲的在校學(xué)生的應(yīng)當(dāng)與被招用人員訂立書面勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定"，可以說明自殷女士達到國家法定退休年齡時，雙方勞動合同終止不再成立勞動關(guān)系，用人單位也無需支付其經(jīng)濟補償金。

員工上訴：一審只判經(jīng)濟補償金不對，應(yīng)該判公司支付賠償金。

殷女士認為一審判決支付經(jīng)濟補償不對，應(yīng)該改判公司支付殷女士違法終止勞動合同經(jīng)濟賠償金46510元。事實和理由：

1、我自2013年11月份到公司工作，2019年8月19日達到法定退休年齡，2019年8月27日公司終止合同。我社保繳費不到15年，公司單方終止勞動合同違法。

2、單位沒有從其入廠時就為其繳納社會保險,在辭退之前并沒有給我繳納足夠社會保險,單位屬于違法解除勞動合同，應(yīng)支付賠償金。

二審法院：單位在簽訂勞動合同后又以達到退休年齡為由而終止勞動合同，該行為并不符合法定勞動合同的解除條件，應(yīng)認定為違法解除勞動關(guān)系，應(yīng)支付賠償金。

二審認為，本案爭議焦點為公司與殷女士解除勞動關(guān)系是否有合法依據(jù)。

勞動合同終止與勞動合同解除系《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的兩大消滅勞動合同效力的事由，二者適用的情形均由法律明確規(guī)定，二者區(qū)別之一在于適用階段不同，勞動合同終止是勞動合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動合同關(guān)系的提前結(jié)束。

本案中，殷女士與公司的勞動合同約定的工作期限為自2016年1月1日起至2020年12月31日，公司在2019年8月作出《關(guān)于終止殷女士同志勞動關(guān)系的決定》時處于勞動合同履行期內(nèi)，其結(jié)束勞動合同的行為除非符合法定勞動合同終止條件，否則實質(zhì)上應(yīng)為解除勞動合同。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動關(guān)系終止；《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理；《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》認為，對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。故，本案中殷女士因未能享受養(yǎng)老保險待遇而不符合勞動合同終止的條件，本案應(yīng)考查公司是否屬違法解除勞動合同。

公司以殷女士達到法定退休年齡為由而未屆合同期限屆滿即作出終止雙方勞動關(guān)系的決定，而勞動者是否達到法定退休年齡應(yīng)屬單位稍加注意即可發(fā)現(xiàn)的問題，單位在簽訂勞動合同后又以達到退休年齡為由而終止勞動合同，該行為并不符合法定勞動合同的解除條件，應(yīng)認定為違法解除勞動關(guān)系，殷女士要求其支付賠償金的請求應(yīng)予支持。

關(guān)于殷姑賠償金的數(shù)額計算，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規(guī)定，月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，一審法院的計算方法并無明顯不妥，依此計算殷女士賠償金的數(shù)額應(yīng)為43141.2元（3595.1元×6×2）。

綜上所述，公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；殷女士的上訴請求部分成立，本院予以支持。2020年2月19日，二審判決撤銷一審判決，改判公司向殷女士支付賠償金43141.2元。