案例回顧

朱女士是A藥業(yè)公司的市場(chǎng)營(yíng)銷人員，2018年7月入職該公司，并順利地通過(guò)了試用期。2019年7月1日，A藥業(yè)公司所屬的集團(tuán)公司，因工作需要將朱女士調(diào)至集團(tuán)下屬另一家子公司——B藥業(yè)公司。B藥業(yè)公司與朱女士簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，其中試用期為6個(gè)月。雙方還約定，試用期內(nèi)，朱女士每月的營(yíng)銷額需達(dá)到200萬(wàn)元，否則按不符合錄用條件對(duì)待。

2019年12月2號(hào)，B藥業(yè)公司以朱女士前5個(gè)月完成的總營(yíng)業(yè)額不到400萬(wàn)元，構(gòu)成試用期不符合錄用條件為由，解除雙方的勞動(dòng)合同。朱女士認(rèn)為，A、B兩家藥業(yè)公司系同一集團(tuán)下屬的子公司，自己是根據(jù)工作需要從A公司調(diào)動(dòng)至B公司的，B公司與自己約定試用期違法。為此，朱女士申請(qǐng)仲裁，要求B公司支付5個(gè)月的工資作為違法約定試用期的賠償金。

那么，員工在同一集團(tuán)公司內(nèi)調(diào)動(dòng)，新單位能否約定試用期？

什么是"試用期"？

試用期是指用人單位和勞動(dòng)者相互了解、確定對(duì)方是否符合自己的招聘條件或求職條件而約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期?！秳趧?dòng)合同法》第十九條規(guī)定："同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。"

用人單位不得與新錄用職工約定"試用期"的三種情況

有三種情況，用人單位不得對(duì)新錄用的職工約定試用期：

1、是勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的；

2、是簽訂的勞動(dòng)合同以完成一定工作任務(wù)為期限；

3、是約定過(guò)試用期的職工離職后，又被原單位錄用的。

而且，已經(jīng)通過(guò)試用期考核的員工，無(wú)論是調(diào)整崗位，還是續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位都不得約定試用期。當(dāng)然，如果離職員工在前一次入職時(shí)未約定試用期，原用人單位重新錄用的，仍然可以約定試用期。

此外，國(guó)務(wù)院辦公廳、中央軍委辦公廳《關(guān)于志愿兵、義務(wù)兵退出現(xiàn)役到地方工作后工資待遇問(wèn)題的通知》第三條規(guī)定：

"志愿兵轉(zhuǎn)業(yè)、義務(wù)兵退伍后，無(wú)論分配到何單位、從事何種工作，均不實(shí)行學(xué)徒期、熟練期、試用期的待遇，直接按上述規(guī)定確定工資。如分配的工作與在部隊(duì)從事的專業(yè)不對(duì)口，需進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，其培訓(xùn)期間的工資由所在單位照發(fā)。"據(jù)此，對(duì)于由政府安置（自主就業(yè)除外）的復(fù)轉(zhuǎn)軍人，用人單位也不得約定試用期。

對(duì)于違法約定試用期以及試用期超過(guò)法律規(guī)定期限的情形，《勞動(dòng)合同法》第八十三條明確規(guī)定："用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。"

例如，如果用人單位招收政府安置的復(fù)轉(zhuǎn)軍人后，約定了6個(gè)月的試用期且履行完畢的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付6個(gè)月的轉(zhuǎn)正后工資作為賠償金。再例如，如果用人單位與勞動(dòng)者訂立兩年的勞動(dòng)合同（法定試用期最長(zhǎng)為兩個(gè)月），但約定了3個(gè)月的試用期且已經(jīng)履行完畢，用人單位需要支付一個(gè)月的轉(zhuǎn)正后工資作為賠償金。

關(guān)于員工在集團(tuán)公司內(nèi)工作調(diào)動(dòng)，新的用人單位能否約定試用期的問(wèn)題，實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者申請(qǐng)調(diào)動(dòng)的，新用人單位可以約定試用期，但是出于管理需要對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施調(diào)動(dòng)的，不得約定試用期；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論何種原因在集團(tuán)內(nèi)調(diào)動(dòng)，新用人單位都可以和勞動(dòng)者約定試用期；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，無(wú)論何種原因在集團(tuán)內(nèi)調(diào)動(dòng)的，新用人單位都不得約定試用期。

案例總結(jié)

本案中，朱女士是在同一集團(tuán)公司的不同用人單位之間進(jìn)行調(diào)動(dòng)的，新的用人單位與其約定試用期并不違法。因此，朱女士以B公司違法約定試用期而主張賠償金，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。