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案例再審，76歲還可以建立勞動關(guān)系嗎？
案例回顧
徐老大出生于1935年12月24日，系農(nóng)民，71歲時入職恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，未享受基本養(yǎng)老保險待遇。2012年1月23日值班時突發(fā)心臟病死亡。死亡時已滿76歲。家屬與公司就勞動關(guān)系認定問題打起了官司。
一審、二審法院均認為勞動法并未限制勞動者的年齡上限，對達到退休年齡仍然從事勞動的人員，法律法規(guī)并未作出禁止性規(guī)定，徐老大與公司存在勞動關(guān)系。
公司不服，向山東高院申請再審。高院再審認為：
山東高院這個案件的判決結(jié)果，基本上是山東司法實踐這幾年以來對類案所持的司法裁判觀點。
2019年12月30日，山東高院再次對類似情形的一個再審案件作出裁定，結(jié)果卻大反轉(zhuǎn)了，徹底推翻了之前的裁判觀點，以下是案件基本情況：
案例回顧
李三姑，女，1960年7月14日出生，也是農(nóng)村居民。
2012年1月31日入職濟南某家禽公司，入職時已超過法定退休年齡，雙方未簽訂書面勞動合同，公司未繳納社會保險。
2016年6月16日，李三姑在公司被機器絞傷，2017年6月15日，人社局認定為工傷，勞動能力鑒定結(jié)論為勞動功能障礙程度陸級，無生活自理障礙。
后因工傷待遇及勞動關(guān)系問題，李三姑與公司打起了官司。
一審法院：李三姑入職公司時雖已超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，建立的是勞動關(guān)系。
一審法院認為，關(guān)于李三姑和公司之間是否存在勞動關(guān)系。公司主張李三姑系1960年7月14日出生，受傷時已超過法定退休年齡，故雙方不存在勞動關(guān)系，并提交李三姑的身份證復(fù)印件一份予以證實。李三姑主張其雖超過法定退休年齡，但是未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，其與公司之間系勞動關(guān)系。為此，李三姑提交滕州市社會養(yǎng)老保險事業(yè)處證明一份，內(nèi)容為："此證明山東省滕州市**村李三姑，未在我市領(lǐng)取退休金。"一審法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理。
本案李三姑入職公司時雖已超過法定退休年齡，但其未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，李三姑接受公司的管理，從事公司安排的有報酬的勞動，公司按月給李三姑發(fā)放工資，工資表構(gòu)成中包含基本工資、職務(wù)工資、加班工資、獎勵工資以及單位承擔的保險費等內(nèi)容，雙方已經(jīng)形成管理與被管理的關(guān)系，因此李三姑與公司并非勞務(wù)關(guān)系，雙方之間系事實勞動關(guān)系。
一審法院這個觀點，代表了山東司法實踐近幾年的主流觀點。
公司不服一審結(jié)果，提起上訴，認為雙方不建立勞動關(guān)系。
二審法院：達到退休年齡但未依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員仍然工作的，并不必然與用人單位之間形成勞動關(guān)系。
二審法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。但是，該規(guī)定不能當然解釋為達到退休年齡但未依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員仍然工作的，必然與用人單位之間形成勞動關(guān)系。
實踐中，已經(jīng)達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇人員仍然工作的，分為幾種情況：
一是勞動者達到退休年齡之前即在用人單位工作，因用人單位存在未依法繳納社會保險或存在欠繳社會保險費用等情況，致使勞動者雖達到退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者繼續(xù)在原單位提供勞動；
二是用人單位依法為勞動者繳納了社會保險，勞動者達到退休年齡后尚未辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在原單位提供勞動；
三是未參保人員達到退休年齡后被用人單位招用，即入職時已經(jīng)超過法定退休年齡的未參保人員。
在前兩種情況下，用人單位未依法參保、欠繳社會保險費用，或者未辦理退休手續(xù)，為督促用人單位履行補繳社會保險費用、辦理退休手續(xù)等法定義務(wù)，應(yīng)認定勞動者雖然達到退休年齡，但與用人單位之間勞動合同并不終止，雙方之間仍為勞動關(guān)系，直至勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇為止。但是，第三種情形與前兩種情形不同。未參保人員被用人單位招用時已經(jīng)超過退休年齡的，由于目前社保機構(gòu)無法為此類人員開設(shè)社保賬戶，因此不宜認定與用人單位之間存在勞動關(guān)系。
人社局對李三姑作出工傷認定，但工傷認定并非必然以勞動關(guān)系為前提。因此，本案李三姑要求保留與公司之間的勞動關(guān)系，不應(yīng)支持。
申請再審：勞動法僅規(guī)定了勞動者的年齡下限，并未規(guī)定勞動者年齡上限。退休年齡并不是建立勞動關(guān)系的障礙。
李三姑申請再審稱，原判決適用法律錯誤。理由如下：
二審法院對《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉(三)》第七條的規(guī)定理解錯誤。勞動法僅規(guī)定了勞動者的年齡下限，并未規(guī)定勞動者年齡上限。退休年齡并不是建立勞動關(guān)系的障礙。確認勞動關(guān)系應(yīng)當從勞動者與用人單位是否存在勞動法上的隸屬關(guān)系予以考量。李三姑于2012年1月31日入職公司，與公司形成事實勞動關(guān)系。李三姑雖到退休年齡但是未領(lǐng)取退休金，不屬于上述規(guī)定中依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，應(yīng)當認定為勞動關(guān)系。
高院裁定：超過法定年齡后才到用人單位工作的勞動者應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理。
山東高院經(jīng)審查認為，本案的爭議焦點為李三姑與公司之間是否形成勞動關(guān)系。
本院認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條明確規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，超過法定年齡后才到用人單位工作的勞動者應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理。二審法院未認定李三姑與公司之間形成勞動關(guān)系適用法律并無不當。
勞動關(guān)系是否成立，是認定工傷的重要依據(jù)，關(guān)注法律的判決，借鑒他人的經(jīng)驗，規(guī)避自己的風險。