我國現(xiàn)行《工傷保險條例》第十四、十五、十六條對工傷認定作出了明確規(guī)范，無論是“三工”(工作原因、工作時間、工作地點)純正工傷以及“視同工傷”的情形，均吻合了社會保險責任的一般原理，即采取了無過錯責任，是以要件構(gòu)成為工傷認定的標準。筆者過去的個案經(jīng)驗中有職工未按照企業(yè)勞動紀律進行操作，因操作不當導(dǎo)致身體傷害，企業(yè)抗辯應(yīng)不予認定為工傷。此抗辯事由是為混淆了工傷保險責任與侵權(quán)責任的基本性質(zhì)。侵權(quán)責任一般為過錯責任，過錯相抵或者按照各自過錯分配責任是侵權(quán)法的一般原理，然則并不適用于工傷保險責任。用人單位可以通過內(nèi)部規(guī)章制度進行獎懲，以不斷完善勞工保護和標準化操作流程，預(yù)防和減少事故的發(fā)生，而制定了有關(guān)操作規(guī)范，并不能在發(fā)生事故后否定工傷事故的存在。實際上，只有不為職工繳納工傷保險的企業(yè)才會因工傷保險責任轉(zhuǎn)移而發(fā)生上述抗辯，否則在工傷保險的繳費標準并不昂貴的情況下仍不愿意繳納工傷保險、履行法定義務(wù)，只會給自身企業(yè)經(jīng)營帶來潛在賠償風(fēng)險。

如果了解上一個工業(yè)文明時期工傷事故最終從侵權(quán)走向保險方向的歷程，就會明白富蘭克林的一句話：“我們從來無法保證百分百的人口免受百分百的生活危險與變動，但我們已經(jīng)試圖建構(gòu)一種法律，它能給普通公民及其家庭在失業(yè)與老齡貧困是帶來一定的保障。”可想而知，在個體盡可能為自身利益最大化時，如社會不足以平衡不可預(yù)知的社會風(fēng)險，因工作傷害而導(dǎo)致一個成年社會人及其家庭一蹶不振，社會也會因此增加“弱者厭世”危險人群。

熟悉工傷保險實務(wù)操作的專業(yè)人士都清楚，在工作時間、工作地點，因工作原因所受傷害是為工傷。見諸于各類新媒體以及法律公眾號的工傷案例采寫，總以聳人聽聞之標題立意，比如“下班買菜也能認工傷”、“職工食堂吃飯被魚刺卡也能認工傷”，讓工傷認定行政機關(guān)哭笑不得，讓普通職工維權(quán)一頭霧水，讓公眾以為我國工傷保險制度是甚是荒唐。殊不知，真正能被工傷保險所救濟的工傷，除了現(xiàn)行《工傷保險條例》列出的法定情形(視同工傷)外，均以圍繞“工作原因”而展開。查看數(shù)個與認定工傷有關(guān)的條文，無不看到“工作原因”的影子，就算是“上下班途中非本人主要責任的交通事故”這一工傷認定標準，其重點在于“上下班”而不只是在“交通事故”上，因為通勤是為了工作。

把握這一點之后再回頭看有的疑難案件就可以迎刃而解。比如，職工遲到、早退路途中的非主責交通事故是否可以認定工傷，結(jié)論是通常情況下的遲到、早退并不影響工傷認定，除非一些罕見的現(xiàn)象，比如職工來工廠半小時內(nèi)與工友聊天表示要辭職了，隨后就自行離開工廠，路上遭遇交通事故，則不能認定為工傷，理由是其離開工廠的行為不應(yīng)認定為“下班”，只在工廠呆了半個小時不足以構(gòu)成“工作”，屬于曠工行為，也就無法認定工傷。

再比如在廠區(qū)內(nèi)(工作地點)、上班時間與工友發(fā)生口角，被毆打致傷，因其不屬于工作原因，則不能認定工傷，盡管是在工作時間、工作地點發(fā)生的傷害。但是如果倉庫保管員即使是在下班以后，因維護工廠貨物安全，被不法人員打傷，則仍可認定工傷?？梢姡盐蘸霉ぷ髟蜻@一內(nèi)核，則可以解決大部分工傷認定疑難案件的處理。

“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡”認定工傷時，在實踐中一直爭議很大。觀察近年來對工傷認定生效行政判決不服申請再審的，有相當一部分集中在此類型。隨著腦力勞動者(白領(lǐng)、碼農(nóng)、金融精英等)“過勞死”的新聞發(fā)生率增加，有必要引起理論和實踐的重視。從法條字面意思上看，“工作時間”、“工作地點”是該類工傷認定的前提條件，當然工作時間和工作地點均可以結(jié)合工作原因進行相關(guān)延伸，比如常駐某外地辦事處，等同于在企業(yè)實際經(jīng)營地正常上下班;比如因公外出工作期間(休息時則不計算在內(nèi))，時空上仍然符合工作時間和工作地點。關(guān)于突發(fā)疾病，則區(qū)分當場死亡和“經(jīng)搶救無效死亡”兩種情形，前者相對容易判斷，后者需要再針對法條進行分析。

第一，關(guān)于48小時的起止時間問題，實踐中爭議較大。筆者理解，無論各地人社部門亦或者各地高院結(jié)合地方情況所制定的規(guī)范性文件，都不足以完成對此類“另類時間規(guī)則”的理由證成。原因在于，“48小時”這一看似明確的數(shù)字無論從倫理上還是從科學(xué)上都無法準確界定“過勞死”認定工傷的界限，這是一個超前但又顯得草率的立法規(guī)定。筆者認為，如果僅僅是為了考慮實踐中的操作性問題，今后的立法應(yīng)該通過對“過勞死”的要素事實進行抽象概括，重新定義規(guī)則，使得真正因工作原因“過勞”猝死者能得到工傷保險救濟，因其他原因突發(fā)疾病死亡的能通過普通醫(yī)療保險制度的完善獲得救助。就現(xiàn)有規(guī)定而言，筆者認為，“48小時”的起止計算應(yīng)當從醫(yī)療機構(gòu)初次搶救時間開始計算較為合理，此類醫(yī)療搶救包括當場、在急救車內(nèi)的急救和診斷。

第二，關(guān)于此類“視同工傷”的情形與純正工傷的區(qū)別。理論上，工傷只存在于于工業(yè)事故;但為了顯示工傷保險“救助弱者”風(fēng)險分擔性，在工傷保險條例中設(shè)置“視同工傷”的情形，既囊括了因“過勞死”而導(dǎo)致的特殊工亡情形，也客觀上分擔了一部分普通醫(yī)療保險的職責，導(dǎo)致“視同工傷”無可避免地裹挾了一些非真正工亡的情形，如果不了解工傷保險條例的立法本意，無論工傷認定人員、辦案法官、還是當事人的代理律師，都會被此法條搞暈。

筆者曾聽其他律師講述一案：一外資企業(yè)的高級銷售人員在外地出差期間，半夜于酒店突發(fā)疾病去世。同時，該銷售人員屬于新型“顧問式銷售”，并未辦理五險一金。該外資企業(yè)管理層因不熟悉我國工傷認定法律標準，咨詢公司總部后按照本國法律評估可能有工傷賠償風(fēng)險，于是很快與死者家屬私下達成“賠償協(xié)議”，后家屬咨詢是否可進一步申請工傷認定?筆者認為似無必要，因此案照本條之規(guī)定，實踐操作并不允許擴大解釋，故而該名高級銷售人員并不符合工傷認定條件，理由是，其非在工作時間突發(fā)疾病死亡。本案中外企得以人道“賠償”，結(jié)果已然比較樂觀了。

《工傷保險條例》開篇提到“職工”、“用人單位”兩個主體。言外之意，職工因工受到傷害或者罹患職業(yè)病屬于條例調(diào)整的范疇，那么如何判斷申請工傷認定的主體是“用人單位”還是“職工”呢?實踐中自然而然就會把工傷認定首先引向勞動關(guān)系的確定上來。顧名思義，存在勞動關(guān)系的當然是“職工”和“用人單位”。然而，是否可以倒推得出勞動關(guān)系不明確的一定不能認定工傷呢?

實際申請過程中，工傷認定部門出于行政確認的便捷性往往也要求當事人提交勞動關(guān)系的證明作為申請的必備材料。而沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系是否應(yīng)當必須經(jīng)過勞動仲裁和民事訴訟先決才能認定工傷呢?答案是否定的，最高人民法院行政審判庭在2009年7月20日答復(fù)湖北省高級人民法院《關(guān)于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關(guān)系確認權(quán)的請示》中答復(fù)如下：

根據(jù)《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受傷傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。因此，社會保險行政部門對能初步證明職工與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)及符合工傷認定申請其他條件的申請，應(yīng)予以受理。

因此，筆者認為，一些和雇主沒有簽訂勞動合同、但實際上存在事實勞動關(guān)系的勞動者在用人單位未進行工傷認定申請時，可以通過固定有關(guān)證據(jù)材料，比如錄用手續(xù)、工資發(fā)放證明、考勤記錄、工友的證人證言等證據(jù)材料，嘗試在法定期限內(nèi)申請工傷認定。

“童工”等非法用工行為為各國法律所禁止，我國《工傷保險條例》中亦明確非法用工不屬于工傷認定的對象，但這不意味著非法用工、因工導(dǎo)致職業(yè)病和所受傷害不受國家法律的保護。條例明確此類情形所獲得的賠償不得低于“工傷賠償”標準(條例第六十六條)。

實踐中的難題是，比照但不低于“工傷賠償”的前提是撇開主體不論、純粹從工傷構(gòu)成要件上考察是否符合，這是確定賠償標準不可規(guī)避的法律技術(shù)問題。有的地區(qū)，當事人直接通過民事訴訟途徑直接請求賠償，交由司法權(quán)首次判斷是否符合“工傷”要件的外觀;有的地區(qū)，則可以通過向工傷認定行政部門申請的方式，請求其判定是否符合“工傷”之外觀，一旦形成判定結(jié)論，則對后續(xù)民事救濟形成拘束力。

比如，2016年發(fā)布的《江蘇省人力資源和社會保障廳關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》第二條就規(guī)定了：“《條例》第六十六條規(guī)定的“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工”和“童工”，不作為工傷認定的對象。但其受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，社會保險行政部門應(yīng)當依申請參照工傷認定程序判定其是否符合《條例》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的情形，由該單位根據(jù)《條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》有關(guān)規(guī)定給予一次性賠償。”

關(guān)于“法定退休年齡”的法律文件迄今為止仍然有效的是一份有年代感的國務(wù)院發(fā)文：《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)【1978】104號)。在《立法法》沒有出臺前，這份文件的效力級別等同于行政法規(guī)。

《勞動合同法》及其實施條例明確，達到法定退休年齡，勞動合同終止。超過退休年齡的勞動者再次進行勞動，這在老齡化社會并非不合理，但法律所保護的還有青壯年勞動力的勞動價值。因此，對于超過法定退休年齡的勞動者的勞動保護并不能通過工傷保險這一項去鼓勵勞動，更不能鼓勵超過法定退休年齡的勞動者一邊享受退休養(yǎng)老待遇、一邊享受工傷保險的醫(yī)療基金，否則對繳費者有失社會保險的公平，也不符合社會保險的一般原理。鑒于最高人民法院行政庭曾經(jīng)對于“超過法定退休年齡的返程農(nóng)民工”能否享受工傷保險待遇有過相關(guān)批復(fù)，但這些批復(fù)只對個案有指導(dǎo)作用，是否對所有同類型案件均適用，考量工傷認定部門及法院對勞動關(guān)系與工傷認定的關(guān)系、繳費關(guān)系與享受保險待遇的關(guān)系、工傷保險關(guān)系與養(yǎng)老保險關(guān)系的復(fù)雜而深刻的理解。

筆者對現(xiàn)有各地、各部門規(guī)定總結(jié)如下，達到或者超過法定退休年齡的人員發(fā)生職業(yè)傷害時，按照下列不同情況進行處理：

(一)達到或者超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)，或者未依法享受職工基本養(yǎng)老保險待遇、機關(guān)事業(yè)單位基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到職業(yè)傷害或者患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

(二)用人單位聘用時達到或者超過法定退休年齡的人員，在受聘期間因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病的，如聘用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定辦理。

(三)用人單位聘用達到或者超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)，因工作原因傷亡的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

(四)其他達到或者超過法定退休年齡的聘用人員，不屬于《工傷保險條例》范圍，按照勞務(wù)關(guān)系處理，如果因工作原因傷亡的，由聘用單位參照工傷保險待遇予以賠償。

1、最高人民法院于2010年3月17日在《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》中答復(fù)山東省高級人民法院：用人單位聘用的超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。

2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條中規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理。

3、人社部2016第29號文(關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)》)中規(guī)定：二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。